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房屋建筑工程质量保修办法

时间:2024-06-30 16:28:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9416
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房屋建筑工程质量保修办法

建设部


房屋建筑工程质量保修办法

(建设部2000年6月30日)

  第一条 为保护建设单位、施工单位、房屋建筑所有人和使用人的合法权益,维护公共安全和公众利益,根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》,制订本办法。

  第二条 在中华人民共和国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑工程(包括装修工程)的质量保修,适用本办法。

  第三条 本办法所称房屋建筑工程质量保修,是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷,予以修复。

  本办法所称质量缺陷,是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

  第四条 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷,施工单位应当履行保修义务。

  第五条 国务院建设行政主管部门负责全国房屋建筑工程质量保修的监督管理。

  县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑工程质量保修的监督管理。

  第六条 建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围、保修期限和保修责任等,双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。

  第七条 在正常使用下,房屋建筑工程的最低保修期限为:

  ㈠地基基础和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

  ㈡屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

  ㈢供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

  ㈣电气系统、给排水管道、设备安装为2年;

  ㈤装修工程为2年。

  其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。

  第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

  第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。

  施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故,施工单位接到保修通知后,应当立即到达现场抢修。

  第十条 发生涉及结构安全的质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,施工单位实施保修,原工程质量监督机构负责监督。

  第十一条 保修完后,由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的,应当报当地建设行政主管部门备案。

  第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。

  第十三条 保修费用由质量缺陷的责任方承担。

  第十四条 在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的,房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。

  第十五条 因保修不及时造成新的人身、财产损害,由造成拖延的责任方承担赔偿责任。

  第十六条 房地产开发企业售出的商品房保修,还应当执行《城市房地产开发经营管理条例》和其他有关规定。

  第十七条 下列情况不属于本办法规定的保修范围:

  ㈠因使用不当或者第三方造成的质量缺陷;

  ㈡不可抗力造成的质量缺限。

  第十八条 施工单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

  ㈠工程竣工验收后,不向建设单位出具质量保修书的;

  ㈡质量保修的内容、期限违反本办法规定的。

  第十九条 施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,由建设行政主管部门责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款。

  第二十条 军事建设工程的管理,按照中央军事委员会的有关规定执行。

  第二十一条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

  第二十二条 本办法自发布之日起施行。






  “框架权”是德国侵权法中一类非常特殊的“权利”,它有诸多与传统权利迥异的特征。该概念在德国学者中也存在争议,梅迪库斯(Medicus)评论道:“菲肯切尔提出的、现在已经普遍采用的‘框架权’称谓也是合适的(但也有持疑义者,见拉伦茨-卡纳里斯:《债法分论》,Ⅱ2§80Ⅲ2)。”[1]特殊性说明“框架权”概念有其独特的特征,并能解决或解释特殊的问题;争议性说明有人尚不完全赞同这种解决方式。事实上,“框架权”的概念、功能及纷争中,蕴含着德国侵权法的现代发展及诸多重要理论争议;该概念的理解,对我们理解德国侵权法的发展及其中蕴含的问题多有裨益。
“框架权”概念的研讨,对我们自己的法律建构也是有益的。一个直接的例子,一般人格权是当下理论和立法热点之一,关于其性质和存废,存在诸多争论。[2]而在德国法上,“框架权”是“一般人格权”概念存在的理论上的正当性根基;“框架权”理论中,包含了一般人格权的几乎全部理论要素。透彻理解了“框架权”,也就为我们正确理解德国法背景下的“一般人格权”奠定了基础,从而有益于我们在一般人格权的理论建构和立法中,作出更准确的判断。
框架权既有益于我们认识他人,亦有益于我们反思自己;然而对此问题,国内却缺乏深入的研究。虽然有学者在研究“一般人格权”问题时提到此概念,[3]但至今几乎没有以此为题进行专门研究的期刊论文。[4]故本文拟对“框架权”进行一个探讨。
本文将以下述次序展开:首先,框架权的特征性何在?它究竟是权利还是一个一般条款;其次,“框架权”能够解决或解释什么问题?又会引发什么新的问题?最后进行反思,我们是否一定要利用框架权,才能解决该概念所欲解决的问题?以及由此对我们的启示。

一、框架权的性质——权利抑或一般条款?
“框架权”这一概念最早是由菲肯切尔(Fickencher)教授提出的,他对框架权有如下描述:“有一些法律地位,它们被归属于确定主体的权利范围,但却并不像前述绝对权具有确定易辨的清晰性,而是显示出某种模糊性。虽然客观法赋予了它们明确的地位,但它们并不能原则上排除他人的一切侵害。人们可以将这些法律地位称为框架权,从而与那些绝对受保护的法益相区分(‘框架权’概念在本书1965年第1版中就被提出了,且甫一出现就获得了赞同)。因此侵害框架权的侵权行为有如下共同特征,即对框架权侵害之本身,并不能‘征引’出行为的违法性,违法性须通过利益衡量(施瓦茨:‘全面的法益和利益衡量’)才能获得。存在违法妨害时,亦得提起不作为之诉。若该侵害是可允许的,则依事实要件不构成侵权行为。人们区分了两种框架权:其一为企业权(das Recht am Un-ternehmen),其二为一般人格权。两者都是第823条第1款上的‘其他权利’。”[5]
菲肯切尔教授是“框架权”概念的首创者,其他人对框架权的叙述,都是在菲肯切尔教授论述基础上的继续阐发。由上引可知“框架权”具有如下三个重要特点:
第一,框架权并不是清晰确定的,而是具有某种模糊性。换言之,框架权并不具有确定的内容和清晰的边界,比如,一般人格权这个概念中包含了什么内容?很难从正面说清。“一般人格权的保护范围中收容了什么生活条件,不仅无法用一个统一的公式来表达,甚至连设立一个可供归纳之用的公式都不可能。”[6]虽难以说清但又不得不说,于是难免人言人殊。如拉伦茨(Larenz)、卡纳里斯(Canaris)认为,一般人格权的内容包括:(1)免受歪曲和不实描述的保护;(2)免受贬低的保护;(3)免受经济利用的保护;(4)个人领域免受侵入的保护;(5)个人意见及真实信息免受传播的保护;(6)决定自由免受妨害的保护。[7]梅迪库斯(Medicus)、劳伦茨(Lorenz)认为,一般人格权的保护范围包括:(1)个人名誉的保护;(2)免于在公众中形成错误形象;(3)隐私免受侵入。[8]菲肯切尔认为,一般人格权的保护范围包括:(1)侵入个人领域;(2)对个人领域情况的泄露;(3)歪曲他人现在或以往的形象。[9]以上德国学者的观点是从不同角度、以不同的区分方法,阐述一般人格权这一领域究竟包括了什么的一些认识,但他们绝未期望能够把其内容穷尽地、清晰地描绘出来,他们只是尽量想让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性,从而有利于认识和适用而已。营业权也是典型的模糊化的“权利”,它的实质是对过错造成企业经营损失提供一般的保护,正如梅迪库斯、劳伦茨所说,对于营业权,“重要的不在于企业的存在,而在于企业的动态运营,从而获得营业额和利润。”[10]可以想见,“企业的动态运营”、“营业额”、“利润”这些表述都是非常模糊的,而且是变动不居的。何种行为属于具有违法性地造成前述利益的损害,并应产生责任?也无法一概清晰地说明。总之,框架权——具体而言,一般人格权和营业权——都并非内容清晰确定的权利,而是具有模糊性。
第二,框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性,才能决定保护。原因在于,框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突。如一般人格权——尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突;营业权总是与自由竞争相冲突。以上正当利益冲突的常态化和复杂性,使得立法者无法在事先对这些冲突予以类型化地模式处理,只能将这些利益冲突下的保护取舍之权交予法官,由法官在个案中进行利益衡量,综合一切情事判断,决定何者更值得保护。社会关系领域中,就是有一些部分,其利益冲突程度和关系复杂性,超出了人的预判能力。法律要么不把这些领域纳入调整范围内,如此还可保持立法者对法官的控制;若要把这些领域纳入其调整范围,就只能把做实质判断的权力交给法官,由法官事后地、个案地—而非由立法者事先地、一般地—处理这些问题。框架权就是随着社会的发展,法律调整深度及于这些复杂领域的一个结果,于是,此领域中法官的利益衡量也就成为必然。
第三,框架权具有对传统权利的补充功能,是一种兜底保护的手段。框架权的射程广泛而模糊,当框架权与法律已明文规定的权利给人竞合之感时,应当如何适用?显然应当优先适用已明文规定的其他权利,当其他权利力有不及之时,再考虑适用框架权。德国联邦最高法院认为,具体人格权“是一般人格权的一个片断,一个特别表现形式。”[11]那么,当一个人格保护案件落在具体人格权范围内,当然须优先适用特别规定;缺乏特别规定之时,方有一般规定——即一般人格权之适用。营业权也是如此。《德国民法典》中本来就存在一些从若干侧面对企业经营进行保护的规定,如第823条第1款可对企业主的所有权和占有提供保护,第824条可对商业信用提供保护,及《反不正当竞争法》第9、10条和第3条以下可对抗不正当竞争,《反限制竞争法》第33条可对抗确定的竞争限制,《德国民法典》第823条第2款更可转介更多保护性法规进入侵权法,引发赔偿责任。但一般性地保护企业经营的规定,尚付阙如。营业权就是这样一个一般性的保护规定。但同时,营业权仅为一个兜底条款,只有在其他保护性规定无法对个案妥当调整时,才应予以适用。[12]
正是从以上特征中,我们可以看出,所谓“框架权”与侵权法上的传统权利是有重大差异的。首先,侵权法上的权利应当具有确定的内容和清晰的边界,这一点被德国学者称为“归属效能”。拉伦茨、卡纳里斯认为:“归属效能和排除效能是侵权保护的最佳基础。当权利或利益的主体基于法律规定可以对这些权利和利益进行任意处分时,这就意味着法秩序为他提供了一个固定而明确的保护范围,并在该范围内保护他不受第三人之侵害。”[13]归属效能即意味着一项权利须将某项确定的利益内容归属于特定主体,从而保证确定情况下、确定范围内,特定主体可取得相对于其他主体的法律优先。其次,正是由于法律已经通过设立权利的方式,将确定利益归属于特定主体,故当其他主体侵害此已被归属的利益内容时,法秩序即被破坏,由此产生了违法性。易言之,在权利侵害问题上,法官只能检验是否存在立法者事先设立的违法性阻却事由;若无此等事由,法官必须认定存在违法性,而无权继续进行利益衡量。此即所谓侵害权利直接“征引”出违法性的理论。[14]
反观“框架权”,它是不具有确定的内容和清晰的边界的,其内在究竟包括了什么,具有模糊性;由此就导致框架权不可能为其他主体设立明确的警戒线,他人何时何种行为构成违法侵害,只能由法官在个案中利益衡量确定,而非由侵害直接“征引”。因此,立法者是无法通过设立一种“框架权”,来事先确立一种确定法秩序的;这种所谓“权利”所表达出来的意义,仅仅是对于以往被忽视的某个领域,法律现在可以介入或者说法官现在可以考虑对受损者提供保护,至于怎样介入和如何考虑保护,则完全靠法官自己做判断。
框架权名为权利,实与权利迥然有异;与之相近的,恰恰是一般条款。众所周知,一般条款都是概括抽象的,而不可能内容确定具体,否则就违反了其“以具有一般意义的表述容纳尽可能多的事实要件”[15]的本意;如“诚实信用”、“公序良俗”、“公平”等典型的一般条款,莫不如此。在功能上,有学者在讨论诚实信用原则时指出,“诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权”,“这种模糊规定或不确定规定,导源于这样的事实:立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者,以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。”[16]同时,在法律适用上,具体规定优先于一般条款,“当有具体规定时不适用该具体规定而适用诚信原则,法解释学上称为‘向一般条款的逃避’,应予禁止。”[17]故一般条款仅对具体规定起补充作用。
内容并非具体确定、须法官在利益衡量前提下进行自由裁量、对具体规定起补充作用,框架权的这三个特征,与典型的、传统意义上的权利个个相悖,却与一般条款的特征个个相合。事实上,这种抽象概括、由法官进行衡量和判断、补具体规定之不足的制度,只能是一般条款,无论它叫什么名称。

二、“框架权”的功能及困惑
(一)“框架权”概念的功能
德国学者为什么要提出一个“框架权”概念?该概念是用来解决什么问题的?要明了这一点,必须首先明了德国侵权法——尤其是其民法典第823条第1款的基本结构。
为求与法典创制时的经济自由主义相适应,《德国民法典》立法者排除了法国式的、以一个过错责任条款对一切权利利益进行概括保护的做法,认为这样会导致过多的侵权责任,从而限制人们的行为自由。[18]于是,《德国民法典》立法者仅把一些典型、成熟、最值得保护的客体遴选出来,用第823条第1款的过错责任对其提供“无隙”保护;其他客体则须另行寻找保护依据。这些被遴选出来的保护客体有六项,即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。这里的关键在于何为“其他权利”?“该概念单纯从语言上说是非常模糊和宽泛的,但它实际上需要限缩解释……因为如果人们把一切受法律保护的利益都作为‘其他权利’来理解,则(其他权利)与生命、健康和所有权这些已被命名的法益和权利的相似性就会丧失,进而在事实上沦为那个‘大的’概括条款(指法国一般侵权行为条款模式,笔者注),这与民法典第823条以下的体系是不相容的。”[19]
于是,德国学者对“其他权利”提出了“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三项判断标准;也即一项保护客体必须具备清晰确定的利益内容、必须能够排除一切他人之非法干涉、必须能够让社会一般主体有识别保护客体的一般可能性。[20]德国通说认为满足以上标准的其他权利包括限制物权、期待权、先占权、占有、无形财产权等。[21]不能满足以上标准的,便仅为一项利益—德国学者更习惯称之为“纯粹财产”,仅能在第823条第2款“违反保护他人的法规”或第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”中,寻找保护依据。
然而,以上法律结构毕竟是与行为自由优先相适应的,随着现代侵权法价值取向转移为损害填补优先,前述限制侵权赔偿请求权的法律结构很快就被冲破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格权和营业权。
一般人格权和营业权,既非立法者有意而为的制度设计,也非学者的法教义学的推演,而是法官面对实践压力“逼不得已的创新”。在损害填补优先的背景下审视1900年生效的德国侵权制度,会发现其中存在保护客体上的重大遗漏。主要包括:其一,缺乏对几种明文规定之外的人格利益的概括保护;其二,缺乏对一些特定行为之外的损害企业经营的概括保护。二战之后的德国法官,在侵权法的价值变迁和社会高涨的保护需求的背景下,在个案中面对这些遗漏的时候,他们其实是没有选择的,只能提供保护。可问题在于——没有裁判依据。难道等待立法修改吗?个案中的法官可等不及,于是办法只有一个——自己创造裁判依据,并依之进行判决。于是就诞生了所谓“一般人格权”和“营业权”。法官称这两项权利属于第823条第1款上的“其他权利”,于是便可以方便地发动过错责任,为受害人提供保护。如此一来,法官不仅有了新的裁判依据,而且减弱了相关利益的保护要件,从而减轻了自己的论证义务。换言之,法官不仅有了新工具,而且新工具还很方便顺手。
法官只须对个案妥当性负责,不须对法律体系的整体解释负责;结果“一般人格权”与“营业权”两个工具越用越顺手,判例越积越多。但这却苦了学者。学者是必须对法律整体自洽性提供解释的。在一路高歌猛进的法官背后,学者颇有些无奈地为前者收拾理论和体系上的残局;对那些已无法解释的事物继续提供解释。
这种解释是什么?这就是“框架权”的由来。德国学者——首先是菲肯切尔教授——提出了一种新型权利,此种权利并无确定的边界,只是指示出一个范围(框架),可以考虑保护的客体就在这个范围内,但具体在哪里,我们事先并不知道;只有事后在个案中,法官依一切情事进行利益衡量之后,才知道是否应当对其提供保护。借助这个概念,来弥补传统权利规定之不足,而“一般人格权”和“营业权”,正是“框架权”的两个典型。由此,没有确定的内容、缺乏清晰的边界、必须经法官利益衡量、对具体规定的补充作用,所有这些悖于传统权利之处,反倒成了新型权利的特征。于是,“一般人格权”与“营业权”的悖理之感有所减少,理论上的依据感有所增加。本来“一般人格权”与“营业权”都是漂浮在空中,无根无据的事物,有了“框架权”,便为它们下方垫了一个基座,变得似乎有所凭据了。这就是“框架权”—一种学理为了应对实践发展的解释性理论——的功能。
(二)“框架权”理论带来的困惑
“框架权”理论一定程度上减弱了“一般人格权”和“营业权”的突兀感,为后者提供了一定的正当性。但仍留有诸多困惑,以下分三点述之。
第一,权利与一般条款的混淆。权利是权利,一般条款是一般条款,两者本来界线是清楚的。而现在,实为一般条款的事物也被赋予了权利之名,那么,什么是权利?这个问题就变得很难回答了。事实上,权利意味着社会关系调整上的一种立法者主导,立法者依靠设立权利而事先确定了构成要件、法律效果、行为模式,借以实现对法官和社会关系的控制;一般条款意味着社会关系调整上的一种司法者主导,立法者承认自己在某些情况下力有不及之处,因此把这些情况下做实质判断的权力交给了法官。而现在,一般条款也成了权利,前述两者区分及其区分带来的不同机能,就难再成立了。
第二,法官群体的自我授权。民法中不是不可以有一般条款,而是必须有。但问题是,一般条款应当是立法者设立的,是立法者对司法者的“空白委任状”和宽泛自由裁量权的授予。而在框架权理论之下,是司法者自己在创设一般条款,是自己对自己进行委任和授权。当然,即使在大陆法系中,立法者也不可能实现对司法者的完全控制,后者一定会有一定程度的自由裁量权,但都未达到框架权理论展示给我们的,法官自己对自己进行“空白委任”的程度。
第三,“三个小概括条款”的危险处境。德国一般侵权行为条款虽然自称为“三个小概括条款”,其实其核心规范——第823条第1款并非概括条款。因为原本该款上的所有权利都具有权利特征,都有明确的构成要件和法律效果,换言之,第823条第1款是建立了确定行为模式的完全性法条。而现在,框架权成了第823条第1款上的权利,这些实为一般条款的事物吸收能力极强,几乎所有未被明文列举的人格利益都可以成为“一般人格权”,与企业经营相关的纯粹财产利益可以成为“营业权”,这就使得以保护利益为目的的另两个“小概括条款”——第823条第2款、第826条的适用范围大大缩减。于是,第823条第1款这个本来不打算成为一般条款的完全性法条,现在也几乎成了一个可以对权利和利益提供概括保护的一般条款,从而向法国模式大步靠拢。德国式“三个小概括条款”的模式,面临坍塌的危险。
框架权在本质上只是一个解释工具。当实践中出现了一些新概念无法解释时,德国学者创造了另外一个新概念去解释前者,如此而已。但仍然留有诸多难以克服的困惑。当然,本质上说,这些困惑并非框架权理论造成的,而是框架权理论的原材料——“一般人格权”和“营业权”本身就有的。框架权只是总结了“一般人格权”和“营业权”的共同特征,提出一个新名词而已,至于原有的矛盾,无论学者以何种方式言说,它们总是存在,无法消弥。质言之,框架权理论只是使本来无可解释的东西,变得“似乎”可以“有所”解释,更无其他。

三、不依赖框架权解决其所针对问题的尝试
框架权所解决的问题,不用框架权是否就不能解决呢?
首先,就框架权这个概念本身来说,它只是一个解释性理论。没有它,只不过会让既有的理论体系上的裂痕不加粉饰地、更清晰地展现于大家面前,而对实践是没有影响的。
但是,仅仅不使用“框架权”这个概念,只要其实质内容——一般人格权和营业权——还在,前述问题就不会消失。当然,扩大侵权法对人格利益和财产利益的保护范围,这乃是大势所趋,不可违抗。但问题是,是否不依靠这两个概念,我们就无法达到目的呢?
德国学者对此已有相当的讨论。在讨论“一般人格权作为‘框架权’和一般条款的资格之可疑性”问题上,拉伦茨、卡纳里斯认为:“有一种常见观点,即认为一般人格权不过是一个“框架权”和一个(伪装的)一般条款。尽管这里确有正确之处,但这种所谓资格在当今的发展情况下还是放弃为好。如前所述,由于一般人格权能够划分为比较清楚的转述为保护范围的一个系列,这些保护范围中的一部分具有精确的结构,从而可以依构成要件直接征引出违法性,另一部分保护范围至少也能具体化到常常只要很少的几条判断标准就足够将其确定……因此,法学在固化一般人格权的构成要件上付出的努力,恐怕应当是非常重要的……通过要件化的精确描述,人们或许可以尝试将‘一般’人格权逐渐浓缩为个别的‘具体’人格权。”[22]拉伦茨、卡纳里斯认为将一般人格权作为“框架权”或“一般条款”来认识不妥当,这并非一个纯粹从学理出发的观点,而是从实践出发提出的希望。因为,若仅将一般人格权认定为“框架权”或“一般条款”,等于肯定了其中包含的过大不确定性的合理性,并不再考虑进步,这是不妥当的。学者应当把一般人格权向精确的要件化方向努力,并不断建构出真正的“具体人格权”来覆盖一般人格权中主要的、成熟的领域。
拉伦茨、卡纳里斯对“营业权”概念也有堪称激烈的批评。“事实上营业权不仅缺乏社会典型公开性,而且缺乏归属效能和排除效能。”因此“营业权”并非权利,其实质为“以纯粹财产保护为目的的、未立法化的行为规范的源头”。结合实践中的案例类型,拉伦茨、卡纳里斯认为没有必要再设立一项“营业权”,而是应当回到民法典确立的模式,即通过第826条实现对这些利益的保护。[23]
以上说明,德国主流学者对司法实践中产生的这些有名无实的“权利”,也有许多批评。当然,这并不意味着逸出已规定权利之外的人格利益和财产利益不值得保护;这只意味着,德国学者认为仍然能够找到—或至少应当去探求—更有确定性的保护方法。法官仅为自己裁判之便自行采取的这些手段,并非当然具有不容质疑的合理性,也非解决问题的必须或惟一。
中国有没有必要接受“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些概念呢?首先,我们已经认识到,这些概念本身并不代表客观真理,也不代表什么法律发展的必然趋势。它们只是特定法典(《德国民法典》)、特定法律结构(“三个小概括条款”)下特定法律问题——缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款——的一个可选择的解决方法(也不是惟一的解决方法)。我们并非一定要接受这些概念,更非不接受就不进步,就不符合世界潮流。惟一能决定我们是否接受这些概念的,是我们是否也有同样的问题。
我国是否也缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款?答案显然是否定的。因为我国侵权法在一般侵权行为条款上,采纳的是法国模式。我国《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”该条不区分权利与利益,以过错责任对权利和利益提供概括保护。而无论是法律未明文规定的人格利益,还是与企业经营有关的财产利益,都可以包含在“民事权益”这个宽泛得无法再宽泛的框架内。换言之,《侵权责任法》第6条第1款就是我国各种权利外利益兜底保护的一般条款,可以为各类利益提供请求权基础。我们已经有了一个一般条款了,在该一般条款射程范围内,我们不需要再设立其他重叠的一般条款。

四、结论
框架权并非权利,其实质是一般条款。框架权是在德国司法实践创造了“一般人格权”、“营业权”这些有名无实的“权利”之后,为对这些所谓“权利”造成的理论裂痕有所弥补,而提出的一个解释性概念。但其效果充其量也只是有所弥补而已;理论裂痕是仍在的,不会因一个解释性概念的提出而消失。
框架权的内容——“一般人格权”和“营业权”,是为了解决特定法典、特定侵权法结构下的特定问题——德国侵权法缺乏人格利益和与企业经济利益保护的一般条款,而由司法创设的一个解决手段和裁判工具,并不代表客观真理或必然趋势。由于我国《侵权责任法》中已经有了对权利外利益提供概括保护的一般条款,因此从请求权基础和裁判需要角度,我们并不需要“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些一般条款性质的概念。



注释:
本文系教育部人文社会科学青年项目(项目号:09YJC820116)的阶段性成果。本文是受德国洪堡基金会“德国总理奖学金”(Bundeskanzler-Stipendium)项目资助,在德国访学期间完成的,在此向洪堡基金会致谢。

赤峰市人民政府关于印发《赤峰市房屋征收与补偿暂行规定》的通知

内蒙古自治区赤峰市人民政府


赤峰市人民政府关于印发《赤峰市房屋征收与补偿暂行规定》的通知


各旗县区人民政府,市直各委办局:
  《赤峰市房屋征收与补偿暂行规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


          赤峰市人民政府
               二○一一年九月三十日


  赤峰市房屋征收与补偿暂行规定


  第一章 总  则
  第一条 为了规范城市房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,根据国家、自治区有关法律法规和政策规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 因公共利益的需要,在本市行政区域内征收国有土地、集体建设用地上单位、个人的房屋,适用本规定。
  第三条 房屋征收应该遵循决策民主、程序正当、公平补偿、结果公开的原则。
  第二章 征收管理
  第四条 市人民政府应当加强对各旗县区人民政府房屋征收与补偿工作的领导。
  市人民政府确定的房屋征收部门(赤峰市房屋征收管理办公室),负责对全市房屋征收工作监督指导。
  各旗县区人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。各旗县区人民政府成立的房屋征收部门负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
  房屋征收补偿方案应报市房屋征收管理部门备案。
  各级政府财政、发展改革、国土资源管理、住房建设、规划、工商、税务等有关部门依照国家规定的职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
  第五条 市房屋征收部门具体职责为:
  一、拟订房屋征收与补偿政策文件;
  二、监督指导全市房屋征收与补偿工作;
  三、培训考核房屋征收工作人员;
  四、规范房屋征收评估行为;
  五、统筹中心城区规划区域内的房屋征收补偿方案;
  六、组织实施重大和跨中心城区建设项目的房屋征收与补偿工作。
  第六条 需要征收房屋的,应具备发改部门出具的项目符合国民经济和社会发展规划的证明、规划部门出具的征收范围符合城乡规划的证明、国土部门出具的征收范围符合土地利用总体规划的证明等相关材料。
  保障性安居工程建设、旧城区改建项目,还应当提交国民经济和社会发展年度计划文件。
  第七条 做出征收补偿决定的人民政府作出房屋征收决定前,应当协调组织维稳、辖区街道管理等机构进行社会稳定风险评估。
  第八条 市房屋征收部门每年应向社会公示从事房屋征收评估业务资质等级高、综合实力强、信用等级高、诚信好的房地产价格评估机构名录,供征收部门和被征收人选择。
  第九条 房屋征收部门在房屋征收公告十日内组织被征收人投票选定房地产价格评估机构。  每个房屋所有权证为一票,得票数超过应投票总数二分之一的房地产价格评估机构承担该项目的房屋征收评估工作。得票数均未超过应投票总数二分之一的,由房屋征收部门通过摇号、抽签等方式确定,并由公证处对摇号、抽签过程进行公证。
  第三章 征收补偿
  第十条 被征收房屋为公房租赁的,承租人享有按照房改政策购房权利的,向房屋所有权人支付按房改政策计算的购房款后,依照本规定按私有房屋进行补偿。
  第十一条 被征收房屋无房屋所有权证,但有规划、土地审批手续,并按照审批事项建设的,可按有证房屋补偿安置。
  第十二条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。
  选择货币补偿的,被征收房屋的价值,按房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
  第十三条 征收住宅房屋,被征收人选择房屋产权调换的,在政府提供地段安置的,按被征收有证房屋建筑面积1:1.1的比例安置,增加安置房面积超出应安置房屋面积20平方米以内(含20平方米)的,按成本价下浮10%结算,被征收人需要再增加20平方米以内(含20平方米)的,按政府限制价结算,安置房楼层差价由被征收人承担;被征收人需要再增加面积的,按市场价结算。
  安置房成本价由政府组织有关部门测算确定,并在补偿方案中予以明确。政府限制价不高于成本价的1.1倍。
  第十四条 被征收人同时符合下列条件的,可增加安置房面积,超出应安置面积且在人均30平方米以内部分按政府限制价结算,超出人均面积30平方米以上部分按市场价结算:
  (一)三代(或三户)以上家庭共同居住;
  (二)户口簿记载常驻人口与实际居住人相符;
  (三)共同居住人系直系亲属且本地区无其它住房;
  (四)征收部门、监察部门共同公示七日后无异议。
  第十五条 征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,可以优先给予住房保障。
  第十六条 选择产权调换的征收住宅房屋建筑面积低于50平方米的,安置面积增加到50平方米。
  第十七条 征收住宅房屋,附属房屋补偿执行下列规定:
  (一)实有建筑容积率0.75以内的有证房屋以外部分可按2.5:1的建筑面积比例置换安置房,要求货币补偿的,已建砖木结构或砖混结构的最高补偿850元/m2,未建部分补偿400元/m2。
  (二)实有建筑容积率在0.75至1.0之间的,对实有建筑最高补偿400元/m2,对未建部分按300元/m2补偿,实有建筑容积率超过1.0的实有建筑最高补偿200元/m2。
  (三)突击抢建、未经审批在原有建筑物上后加建的建筑物、构筑物一律不予补偿。
  第十八条 有证房屋的装修装饰应考虑使用年限折旧按质量评估补偿,补偿金额按有证房屋建筑面积精装修一般不超过300元/m2,普通装修一般不超过200元/m2,无证房屋及建筑物、构筑物内的装修不予补偿。
  第十九条 被征收人按照补偿安置协议签订顺序先后选择安置房屋的房号,同一时间签订补偿安置协议选择同一房号的抽签确定。
  第二十条 征收住宅房屋的,应当向被征收人支付搬迁费。搬迁费按有证房屋面积不得低于15元/m2,每户不得低于1000元,选择产权调换的补偿两次;临时安置费按有证房屋面积每月不得低于15元/m2,每户每月不得低于800元,逾期安置的自逾期之月起,双倍发给临时安置费;征收部门提供周转用房的不支付临时安置费。
  被征收房屋为生产用房的,搬迁费不低于有证房屋评估金额的1.5%;对其他非住宅房屋的搬迁费用,不低于有证房屋评估金额的1%。
  第二十一条 征收非住宅房屋造成停产、停业的,对已领取营业执照进行税务登记并有纳税记录的且仍在从事生产、经营等活动的被征收人,可按下列标准给予停产、停业补偿:
  (一)从事商业、服务业等经营性活动的,按照不超过有证房屋评估金额的3%补偿;
  (二)从事生产、加工等经营性活动的,按照有证房屋评估金额的1.5%补偿;
  (三)从事办公、仓储等其他经营性活动的,按照有证房屋评估金额的0.5%补偿。
  第二十二条 住宅房屋改为非住宅用途的,征收时按住宅房屋进行补偿。
  营业执照和完税凭证与实际经营场所一致的,一次性给予经营者停产、停业补助5000元。
  第二十三条 本规定所涉及楼层差价从第一层住宅至顶层住宅正负总和应为零。多层住宅总层数偶数层的以中间两层确定为10%至15%,总层数奇数层的以中间一层确定为10%至15%;高层总层数偶数层的以中间两层确定为零,总层数奇数层的以中间一层确定为零,然后上下浮动,上下层差价不超过50元/m2。
  第二十四条 征收房屋所涉附属物及设施,按下列规定执行:
  (一)空调补偿迁移费400元,有线电视迁移费400元;
  (二)养殖花卉(草)、饲养鸟类、鱼类、鸡、牛等补偿实际发生的本市之内的搬运费;
  (三)管井每眼800元,石井1200元;
  (四)杨、柳、榆树等未成材的,每棵补偿8-12元,每平方米补偿不超过12棵,成材的按市场价补偿。
  (五)果树:结果的按产量每棵补偿200-400元,苗木每棵8元,每平方米补偿不超过12棵;
  (六)葡萄:结果的每棵100-150元,未结果的每棵15元,每平方米补偿不超过6棵。
  (七)砖墙每立方米补偿300元,土、石墙每延长米补偿40元。
  第二十五条 实行奖励政策。在房屋征收公告规定的签约搬迁时限搬迁的,应当给予奖励,奖励标准在征收补偿方案中确定。
  第四章 附  则
  第二十六条 本规定由市住建委负责解释。
  第二十七条 本规定自2011年11月1日起施行。《赤峰市城市房屋拆迁暂行规定》(赤政发〔2009〕11号)同时废止。本规定施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理。本规定未尽事宜,依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和自治区有关政策规定执行。