解除权，是指合同当事人可以解除合同的权利，它的行使能发生合同解除的法律后果，包括约定解除权和法定解除权。[1]解除性质上属于形成权，凭解除人单方的解除合同的意思表示即可，不需要对方当事人同意。解除权的行使需要具备以下几个条件：1、解除权人解除合同的意思表示；2、做出解除行为并通知对方当事人；3、在有效期限内行使。这个有效期限就是合同解除权行使的除斥期间。我国《合同法》第九十五条第一款规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定，也可以由当事人约定；第二款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，经对方催告后的合理期限为除斥期间。审判实践中，在处理具体合同解除案件适用该规定时，有不少疑问亟待法律和相关司法解释予以明确。1、合同法第九十五条还遗漏了一种情况下的除斥期间，即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下解除权的除斥期间。2、此处的“合理期间”应该怎么认定，多少才算合理呢? 3、除斥期间自何时起算？

　　关于第一个问题，即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下解除权行使的期限。有人认为既然对方没有催告，那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权。笔者不赞同此种观点。如果说为了保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取“不当得利”，赋予守约方解除权，系公平正义要求的体现，那么，允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系，且恢复原状，则破坏现存的法律秩序，走到了公平正义的反面。[2]笔者认为，可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定。其理由是：1、合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年，而解除权与撤销权都属于形成权，因此参照此规定也比较合理。2、规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权，这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失。

　　第二个问题是如何界定合同法九十五条第二款规定的“合理期限”。笔者认，同样可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，即三个月的期限。参照适用的理由有：一是合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年，而解除权与撤销权都属于形成权，因此参照此规定也比较合理。二是规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权，这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失，维护社会经济秩序的稳定。三是期限过长，意味着现有的合同关系随时可能会因为解除权人的行为而遭到破坏，出于不稳定的状态，这实际上有损于社会利益，不符合《合同法》设置合同解除制度的目的。

　　最后一个是关于除斥期间如何起算问题。笔者认为，法律或者当事人双方已经规定了解除权行使的除斥期间及其起算的，当然依法律规定或当事人合意确定起算点。如果没有规定或约定的，且当事人经过催告，催告中明确了起算点的，依其约定；未明确的，可以把催告通知到达的次日作为除斥期间的第一日。那么在既无法律规定和当事人又无约定，且无催告的情况下，如何确定起算点呢？有以下几种观点：第一种观点认为，除斥期间不起算；这就导致解除权会较长时间地存续，不利于维护交易安全。第二种观点认为，在违约的情况下，适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，即解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。

　　参考文献：

[1]马俊驹,余延满：《民法原论》,法律出版社,第三版,第604页。

[2]崔建远：《解除权问题的疑问与释答（上篇）》 载《政治与法律》,2005年第3期。


　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
一、民事执行监督相关基础理论
民事执行监督，是指具有监督权的机关认为受其监督的民事执行机关在执行程序中，作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或者存在错误，要求受监督的民事执行机关予以矫正的制度。根据主体不同，民事执行监督包括以下方面：法院监督、检察监督、人大监督、党委监督、新闻舆论监督等。其中检察监督是指具有监督权的检察机关认为法院在民事执行程序中，作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或存在错误，要求法院予以纠正的制度。检察监督有许多重要作用：

1.有利于确保执行公正，预防司法腐败，维护司法权威。民事执行是保证生效裁判实现的司法活动，它是司法审判活动的延伸，在具体实施中应该在确保执行公正的条件下迅速有效及时执行。在民事执行活动中，法院错误或违法的执行行为，不仅将严重损害法院的司法权威，而且会造成司法的严重不公。然而检察院对其执行活动进行监督，一方面，它能及时指出法院错误或违法的执行行为，这是对法院公正的一种保障，另一方面，对因地方保护、行政干预等因素导致的执行难，通过检察机关的介入和监督，可以与法院形成合力，提高执行中的抗干扰能力，使执行难得到有效缓解，这也是对法院执行工作的一种支持。

2.有利于维护当事人或案外人的合法权益。法院错误或违法的执行行为必然会给当事人或案外人的合法权益造成不同程度的损害，检察院对民事执行活动进行监督是为了规范和保障民事执行权的合法运行，在客观上起到维护当事人或案外人合法权益的作用。

3有利于克服“执行乱”，缓解“执行难”。“执行乱”是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象，“执行乱”是执行权力滥用、错用的表现，也加剧了“执行难”，进而损害了司法权威。从权力制约的角度上看，民事执行检察权作为日常性、专门针对违法执行行为设定的制约性权力，也有利于及时纠正“执行乱”，间接化解“执行难”。

二、现行民事执行中检察监督的法律瓶颈

（一）立法的模糊

我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”大多数学者认为该条确立了我国民事诉讼中的检察监督原则，但是，该条款并未明确说明人民检察院有权监督民事执行活动。因此，法院和一些学者运用文义解释的方法，认为立法没有赋予人民检察院对民事执行活动的监督权。虽然，民事审判和民事执行本属于两种性质有别的行为，通常也不认为审判包括执行，但是，不能仅仅从文义解释来解释该条文，应该从立法本意或体系解释等方面综合考虑，事实上，无论从体系解释来看，还是就立法本意而言，此处中的“审判”应该含有“执行”之意。

我国立法将民事审判和强制执行混合规定在民事诉讼法中，“民事审判”应该包含“民事执行”在内，这种观点在当年民事诉讼法起草小组内部早已达成共识。1991年4月2日，全国人大法律委员会王汉斌主任委员在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉（修改草案）的说明》的第八部分中指出：“执行是审判工作的一个十分重要的环节，它关系到法律和人民法院的尊严，有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护正常的社会经济秩序。目前有些地方人民法院在审判工作中执行难的问题比较突出。”这已经确定无疑地阐明了该法条的立法本意。由此可见，我国民事诉讼法使用的是广义的“审判”，民事执行应该包括在“民事审判工作”中。因此，“执行中的检察监督没有法律根据”的说法是不能成立的。

（二）司法解释的自相矛盾

1986年《人民法院组织法》第17条规定，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。”该条也没有明确规定检察机关对法院的民事执行工作进行监督。其实，在1979年，最高人民法院公布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》第八部分为“执行”，这表明了人民法院在传统上是将民事执行工作作为民事审判工作的一部分来对待的。尤为明显的是，最高人民法院于1998年公布并是实施的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第2条规定:“人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。”——审判人员在执行工作中也会违反与审判工作有关的法律、法规；该办法的第70条规定：“执行员、书记员、司法警察、司法鉴定人员参照本办法执行。”——对执行人员也进行审判纪律处分。随后最高人民法院于2000年公布的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》、于2006年公布的《关于执行案件督办工作的规定（试行）》、与2008年公布的《关于使用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》等文件均表明人民法院认为“审判”是包括“执行”的。

在实践中，绝大多数法院对来自检察机关的监督一直都“很不感冒”，这与法院系统极力强化的内部制约形成鲜明的对比。如最高人民法院于1995年公布的《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》中认为：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院为了保证已经发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。”并于1998年公布的《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》中规定：“人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院应当通知其不予受理。”最后其于2000年公布的《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》中规定：“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”

虽然人民法院已经在事实上承认“审判”包括“执行”，但在实践中，当检察机关欲履行监督职责时，其确不承认“执行”是“审判”的一部分，且以“没有法律依据”为由通知不予受理。面对这种自相矛盾的现象，唯一合理的解释就是最高法院把“执行”作为“审判”的应有之义来看待。

（三）立法缺陷给检察监督带来的尴尬

立法层面的缺陷，是民事执行检察监督在实践中屡遭尴尬的根本原因。有学者认为，现行民事执行检查监督制度在立法层面上有以下五大结构性缺陷：第一，民事执行检察监督权甚至的力度不够；第二，民事执行检察监督权内容空泛、全能模糊和权力结构不明；第三，民事执行检察监督措施权立法严重不足；第四，民事执行检察监督的范围不能全方位覆盖审判行为所涉及的领域；第五，审判机关接受监督义务没有明确化、法定化。

针对上述立法和司法解释的漏洞，迫于无奈，最高人民检察院于1995年两次向各级人民检察院发出通知，要求各级检察院在办理抗诉案件时，一律将抗诉书副本报同级人大常委会。显然，这是种治标不治本的做法，甚至治标的效果也不佳，检察机关的监督权仍无法实施。

最高法院对检查监督的抵制的规定，实质上是以被监督者的身份限定监督者进行监督的范围，这不仅是违法的，更是违反了宪法第129条的“人民检察院是国家的法律监督机关”的规定。在实践中，人民法院“执行难”“执行乱”的问题不但“久治不愈”，反而“愈演愈烈”，这不仅是最高人民法院上述规定滋生的负面作用，还与民事执行活动中缺乏有效的监督有着密不可分的联系。笔者认为，我国的检查机关是形式国家法律监督权的专门机关，有权对国家法律的统一实施与执行进行监督，检察机关对民事执行活动进行法律监督，其实质是人民检察院依法行使宪法多规定的法律监督权在民事执行活动中的体现，它的合法性是不容置疑的。只有真正引入民事执行检察监督，才能从源头上解决执行难和执行乱的问题，进而保护公民的合法权利。

三、完善民事检察监督的立法策略

针对立法上和司法解释上对执行检察监督的漏洞，我国应该从立法上完善我国的检察监督制度，从而更有效地解决“执行乱”、“执行难”的问题，应该将我国民诉法第14条该为:“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。”明确规定我国检察机关的民事执行检察监督权。

（一）民事执行检察监督的范围

民事执行检察监督的范围是指监督针对什么主体的问题。对此问题，理论界大体有以下两种观点，一种是广义说，即主张民事执行活动中的检察监督不仅针对法院执行部门，而且应该接受检察监督的主体还可以包括执行活动中的当事人，如被执行人，申请执行人，此外还有其他的关系人等等。对这些主体在执行过程中的违法行为，检察院都可以进行监督，加以纠正。另一种是狭义说，即认为检察院作为一种公权力机关或国家权力的代表，发挥的应该是对公务员进行监督的专门机关作用。笔者认为狭义说更符合我国的国情，第一，从我国的法制现状以及检察机关的实际能力来看，将所有民事执行案件纳入检察监督范围非但不太现实而且也没必要。第二，检察机关对民事监督的重点在于执行人员在执行过程中有贪污受贿、徇私舞弊而枉法执行的情形。第三，对于执行人员故意不执行、拖延拖延执行和执行不力的情形，检察机关也有权进行监督。第四，对于执行过程中损害国家利益、公共利益的行为，检察机关必须进行监督。

（二）民事执行检察监督的对象

如上所述，如果只对法院的执行活动进行检察监督，那么把执行活动中的什么东西作为实施监督的对象。对此问题，有种较有代表性的观点，就是主张检察院对法院在执行程序中作出的所有裁定都可以提起抗诉。在使法律文书确认的实体上权利义务逐渐得以实现的执行过程中，负责推动执行程序的法院可能需要作出种种权威性的决定。这些决定的相当一部分往往以裁定的方式来体现或表达。但是，笔者认为从逻辑上讲可以有所限定，即不一定针对所有的裁定。相反，对于法院在执行过程汇总可能作出其他样式的法律文书，如决定或通知等，也应该作为检察监督的对象。此外，法院的执行活动还包括行为，如扣押物品、查封财产等，予以处分；还有对妨害执行的人员实施罚款，等等，这些都应该作为检察监督的对象，不应该仅仅局限于所有的裁定。

（三）民事执行检察监督的启动方式

对于执行检察监督如何启动的问题，学界有两种观点。一种观点强调检察院原则上是在当事人申诉的情况下才对法院的执行活动进行监督，即一般情况下只有当受到了不当或违法的执行侵害的申请执行人、被执行人或案外人找到检察院上访申诉了，对法院有错误的法律文书和相关执行行为才能启动检察监督。另一种观点则主张除了根据当事人等的申诉之外，任何场合下只要发现执行有违法有错误，检察院都能介入执行活动，依职权进行纠错。笔者认为，民事执行活动是由当事人启动的，是解决公民之间的私权利，检察院作为公权力不应该主动介入，除非该公民间私人利益涉及到公共利益，检察院才能主动启动。因此，我国应该建立以当事人申诉为原则，检察院主动启动为辅的执行检察监督启动方式。

（四）民事执行检察监督的具体方式