您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

新疆维吾尔自治区政府外债管理暂行办法

时间:2024-07-21 22:33:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8959
下载地址: 点击此处下载

新疆维吾尔自治区政府外债管理暂行办法

新疆维吾尔自治区人民政府


新政办发〔2004〕36号

关于印发《新疆维吾尔自治区政府外债管理暂行办法》的通知
  
伊犁哈萨克自治州,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属机构:
  《新疆维吾尔自治区政府外债管理暂行办法》已经自治区人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  
二OO四年三月十八日
  
新疆维吾尔自治区政府外债管理暂行办法

  第一章 总  则第一条 为了加强政府外债管理,规范我区各级政府及其相关部门举借和偿还政府外债的行为,防范和化解政府外债风险,积极、合理、有效地使用政府外债,维护自治区的对外信誉,根据国家有关规定特制定本办法。
  第二条 本办法所称政府外债是指由自治区人民政府统一对外举借的、或者合法担保的、或者在特定情况下由政府偿还的各类国外借款,包括:(1)国际金融组织贷款(包括世界银行贷款、亚洲开发银行贷款);(2)外国政府贷款(包括日本输出入银行贷款等)。
  第三条 政府外债由自治区人民政府统一对外举借。政府外债的借入与使用以国家和自治区的财政信誉为基础。使用政府外债的贷款项目(以下简称贷款项目)的管理以贷款的资金、债务、财务为主线,做到债务责任清晰明确,责、权、利相结合,借、用、还相统一。
  第四条 政府外债管理工作遵循的总原则是“统一领导、归口管理、分工合作、各司其职”。
  第五条 各地区、各部门举借政府外债的规模应当与本地区、本部门的经济发展水平和可支配的财力相适应。
  第六条 举借政府外债应当事先落实偿债资金来源和偿债责任以及抵御债务风险的措施。经各级政府批准的、需用财政资金偿还的政府外债,应当纳入各级财政预算;经各级财政部门担保的外债,应当明确还贷责任和义务。
  第二章 组织机构和职责
  第七条 自治区政府外债管理领导小组制定自治区利用政府外债的发展战略、中长期规划、总量平衡和优化结构的目标。
  第八条 自治区政府外债管理领导小组下设办公室,办公室设在财政厅,办公室按照有关规定行使管理政府外债的具体职能。
  第九条 财政厅是自治区人民政府举借政府外债的对外窗口和对内归口管理部门,是自治区人民政府债权债务的代表人,其职能包括:会同有关部门负责组织对外谈判、磋商、签订贷款协议等,向债务人进行转贷;开展与贷款业务有关的协调和管理工作;制定项目财务管理办法等有关的规章制度;对项目单位的财务工作进行指导和监督;根据财政部的授权负责贷款专用帐户的管理以及贷款的支付与提款报帐;负责督促和落实贷款的还本付息付费;落实还款责任;监督项目配套资金的落实与使用等。
  第十条 财政厅与有关单位编制全区利用政府外债项目的年度计划、规模、投向和备选项目;按照国家基本建设程序和有关规定,做好贷款项目建议书及可行性研究报告的评估和申报工作。
  第十一条 自治区各地(州)、县(市)财政部门是当地人民政府外债项目的债权债务的代表人,参与提出申请政府外债项目,负责筹措配套资金,负责建立还贷准备金,落实还款责任。
  第十二条 由审计机关或有资质的中介机构依据《审计法》等有关规定对政府外债项目进行审计。
  第三章 规划、申请、审批
  第十三条 自治区有关部门会同自治区财政厅共同制订利用政府外债项目的规划,并提出具体项目,建立贷款项目备选库。
  第十四条 各行业部门、各地(州)根据本部门、本地区的经济发展战略,优选重点备选项目,向自治区有关部门和财政厅提出使用政府外债的计划和贷款申请,同时提交项目初始文件,包括简明项目建议书。
  第十五条 申请贷款项目的部门,应向同级财政部门提供下列资料:贷款项目申请书;经批准的项目建议书(包括项目名称、内容;贷款项目的数额、来源、期限、利率;配套资金落实情况;还款计划、贷款项目对财政预算和部门预算的影响;还款资金的来源和偿债行政责任人、偿债监督行政责任人及最终债务人等);财政部门认为应当提供的其他资料。
  第十六条 自治区各主管部门所管辖的单位申请的贷款项目,由其主管部门申报,并提供反担保;地(州)、县(市)申请的贷款项目,由所在地政府向财政厅申报,并由各同级财政部门提供担保,担保人须签字盖章。
  第十七条 各级财政部门要认真审核各地、各部门所提出的贷款项目是否符合公共财政支持的范围,分析贷款项目的转贷安排、债务分配、风险管理方案、配套资金落实等问题,并形成《对申请列入贷款规划的项目审核意见书》报财政厅和自治区计委。
  第十八条 由地方财政部门作为借款人或提供担保的贷款项目,在申报之前,由项目所在地同级财政部门或自治区财政厅对贷款项目进行评估,转贷时不再另作评估。对项目所在地同级财政部门没有评估的项目,财政厅不予受理有关贷款项目的申报事宜。
  第十九条 贷款项目由财政厅负责向财政部提出。任何部门和单位不得擅自向国外贷款方提出项目申请,不得提交与项目有关的任何文件和资料。
  第二十条 贷款项目的审批以500万美元为限额,限额以上的为限上项目,须经自治区计委和财政厅初审后,提交自治区政府外债管理领导小组审定,报国家发改委和财政部审批。500万美元以下的为限下项目,由自治区财政厅会同自治区计委审定、审批,并报财政部批准。
  第二十一条 贷款项目报批后,如对贷款金额和建设方案有重大调整,需按立项审批程序重新报批;贷款项目在执行中,如需修改贷款协定内容(包括贷款使用方案的调整、项目内容的变更、项目执行方案的变化等),须报原项目审批部门批准后,由自治区财政厅上报财政部。
  第四章 转贷管理
  第二十二条 各级财政部门负责贷款项目的转贷工作。
  第二十三条 外国政府贷款按还贷责任分三类:一类项目是指自治区财政厅审查评估同意作为借款人,并承担偿还责任的项目;二类项目是指项目单位作为借款人,并承担偿债责任,经自治区财政厅审查同意并提供还款担保的项目;三类项目是指项目单位作为借款人,并承担还款责任,转贷银行作为最终还款人,财政部门提供窗口服务的项目。
  第二十四条 贷款项目的类别由申报项目单位申请,财政厅批准,并由财政部最终确认。
  第二十五条 外国政府贷款一类项目的转贷,由自治区财政厅向财政部推荐转贷银行,财政部审核后委托转贷银行办理财务代理业务,转贷银行不再对项目进行评估。贷款国政府批准项目后,由财政部与转贷银行签署财务代理委托协议,转贷银行代表财政部与自治区财政厅签订项目转贷协议,并报财政部备案。
  转贷银行不得擅自改变项目的转贷条件。
  第二十六条 外国政府贷款二类项目的转贷,由项目单位选择转贷银行,或者由财政厅招标确认转贷银行,各级财政提供担保,并通过财政厅上报财政部。财政部审核同意后委托转贷银行办理转贷业务。转贷银行不再对项目进行评估。贷款国政府批准贷款项目后,转贷银行与项目单位签署转贷协议,并报财政部和自治区财政厅备案。
  第二十七条 外国政府贷款三类项目的转贷,由项目单位推荐转贷银行,经自治区财政厅确认同意后上报财政部。财政部审核后通知转贷银行办理转贷业务。转贷银行接到通知后,对项目进行独立评估,自主决定是否转贷,并最终承担该项目的还贷责任,各级财政部门不提供担保。
  第二十八条 对第一、二类项目,如项目单位未能有效履行还款责任并导致不能按期对外还款时,转贷银行必须予以对外垫付。转贷银行应将对外垫付的本息、罚息及按国家规定可收取的有关费用的明细清单在对外垫付后及时报送财政厅签收。
  第二十九条 属于公益性或非经营性性质的基础性项目的贷款,一般列一类或二类项目,由财政部转贷给自治区政府,自治区财政厅代表地方政府,承担贷款的管理与还贷责任;属于竞争性或经营性的贷款项目,原则上使用外国政府贷款,并列入三类项目。
  第三十条 财政部与自治区人民政府签订转贷协议后,自治区人民政府授权财政厅与各级政府(同级财政部门)根据财政部与自治区政府签订的转贷协议,逐级签订正式的转贷协议。
  第三十一条 各级政府对贷款进行再转贷时,应按原贷款条件进行转贷,不得额外增加相关费用。
  第三十二条 财政厅在为贷款项目提供贷款偿还担保前,应根据项目单位提供的反担保承诺,提供贷款偿还担保。
  各级财政部门、项目主管部门、项目单位必须根据《担保法》,通过法律程序,对借款单位要采取严格的担保与反担保措施,通过书面保证、低押、质押、履约保证金、财政预算担保等多种方式落实贷款项目的债务责任,并监督提供担保和反担保的机构认真履行担保合同。
  第三十三条 各地(州)、县(市)财政部门是本地外债的归口管理部门和同一级政府的债权债务的代表人,参与本地贷款项目的全过程管理,并负责管理由上级财政转贷的贷款,对贷款项目提供指导、协调、管理及监督。
  第五章 前期准备
  第三十四条 贷款项目的前期准备必须符合国内基本建设程序,完成国内有关各项审批工作,包括项目建议书、项目可行性研究报告、项目使用贷款的方案、项目的环境评价报告以及移民安置计划等重要审批环节,项目单位应制定与贷款项目有关的各项行动计划。
  第三十五条 各级财政部门应积极参与本地贷款项目准备的全过程,包括筛选项目、制定计划和申报工作。
  第三十六条 各级财政部门要根据最终债务人的性质,评估其偿债能力和偿债资金来源。最终债务人是政府的,要评估该级政府债务代表人的债务总规模、年均偿债支出、可支配财力以及截至评估当时的政府外债逾期率。最终债务人是企业的,要评估企业资产负债情况,过去三年的盈利情况及对拟上项目的盈利测算。最终受益人是个人的,要测算其负担能力、偿债方式和逾期收益。
  第三十七条 凡需提供配套资金的项目,贷款项目单位在前期准备阶段,必须明确配套资金的出资部门和来源,提出配套资金的安排计划,提供有效的配套资金承诺文件、贷款项目风险管理方案等相关文件。凡上述文件不具备的项目,财政部门不予申报。
  第三十八条 转贷银行对项目的评估必须与财政部门对项目的前期准备工作同步进行,其评估结果应报送财政部门。
  第三十九条 用于贷款项目前期准备的费用,由申请贷款项目的地区、行业部门和个人自行筹措。项目前期准备经费原则上应从其他来源解决,自治区财政原则上不提供贷款项目的前期准备费。
  第四十条 各级财政部门、项目主管部门和项目单位参与项目的谈判工作,并认真进行谈判前的准备,提供完整的项目谈判、签署和生效所需的有关文件。
  第六章 实施和监督
  第四十一条 项目的执行和采购,包括招标采购、贷款资金的提款报帐、技术援助及人员培训等的具体实施,必须严格按国家《招投标法》、借款人的有关《采购指南》中的有关规定组织进行。由财政承担或担保的贷款项目的年度采购计划燉清单、招标文件、评标报告、签署的采购合同、培训计划、考察等必须由自治区财政厅审查书面确认,并由项目实施人、授权签字人认证为有效。
  第四十二条 贷款项目资金(包括贷款本金、各级的配套资金、与项目有关的所有资金)的使用必须符合与相关贷款机构签署的贷款协定中所规定的范围与用途,专款专用,任何单位和个人均不得以任何形式擅自截留、挪用或改变资金的用途。贷款资金必须专户储存,确保资金的安全运行。
  第四十三条 各级财政部门负责本地区政府外债的财务管理与监督工作,包括落实和监督配套资金的筹措与使用,并对项目单位的财务工作进行监督指导。
  第四十四条 各级财政部门应会同有关部门督促项目单位建立健全各项规章制度,包括项目管理、资金、会计核算等,随时了解、跟踪和反映项目执行过程中存在的问题,发现问题,及时解决。
  第四十五条 对于贷款由私营企业等相关的债务人运作的项目,其财政拨付的配套资金应采取国家入股、有偿使用等方式由有关单位按国家规定的制度进行管理,确保国有资产的保值增值。
  第四十六条 贷款项目在执行中,项目单位应于当年的9月31日和次年的3月31日以前向自治区财政厅提供项目进度报告、财务报表和其他相关的报告。财政部、贷款国或国际金融组织另有相关规定的,按其规定办理。
  第四十七条 自治区所有使用政府外债的贷款项目,参照世界银行贷款项目财务管理的有关规定,单独设帐,单独核算。已完成项目实施,并办理完整个项目竣工决算的项目单位应执行所属行业的会计制度。第四十八条 贷款项目完工后,项目单位应及时完成竣工决算报告、财务决算报告和项目终期审计报告,建立健全固定资产帐目,将固定资产移交业主管理,各级财政部门应积极参与上述工作的管理与监督。
  第四十九条 贷款项目建设完成后,项目单位要严格按档案管理的要求,将贷款项目的档案移交项目主管部门或运营单位管理。
  第七章 债务管理
  第五十条 各级财政部门应本着“谁用款、谁受益、谁承担风险、谁偿还”的原则,建立债务承诺制度,明确落实还贷责任。
  第五十一条 由财政厅转贷给各级政府并由各级财政负责统还的贷款债务支出,应统一纳入各级财政预算管理。
  第五十二条 各级债务人应严格遵守与自治区财政厅或转贷银行签订的转贷协议,项目建设初期就应做好还本付息付费的资金准备,以保证按时足额地偿还贷款本金、利息和相关费用。
  第五十三条 各级财政部门和相关债务人应建立健全还贷准备金制度,应按已使用当年贷款余额(贷款数额减去归还债务本金)的5—10%建立还贷准备金,设立还贷准备金专户,单独核算和管理。要根据实际选择还贷准备金币种,并在保证还贷准备资金安全和正常使用的前提下,可进行保值增值运作,并将增值收入全部存入还贷准备金专户。
  第五十四条 对实行重组、改组,以及破产或经营范围变更、贷款地点变更的贷款项目,由同级政府和有关部门重新确定债务人和担保人。贷款项目内容的任何变更都不能对先前做出的任何担保条件和贷款承诺产生效力。任何单位都不得以任何借口推托或逃避偿还债务的责任。
  第五十五条 各级财政部门应建立政府外债拖欠处罚制度,对发生拖欠的债务人,财政厅将参照财政部的有关规定,并按照财政厅《关于对政府外债项目拖欠实施财政扣款的办法》(新财外〔2003〕71号)的规定实施财政扣款,并按发生拖欠款额的1‰的日率征收滞纳金。
  第五十六条 财政扣款的对象是与自治区财政厅有预算拨款关系,所承担贷款债务逾期未还的债务人,扣款来源包括自治区财政对债务人的预算补助、专项拨款以及其他通过财政拨付的款项;对无法通过预算扣款清偿逾期未还债务的其他债务人,将直接扣划债务人缴纳财政专户管理的预算外资金或采取其他措施清偿其债务,必要时诉诸法律。
  第五十七条 各级财政部门应研究制定本地区、本部门的债务监测指标和宏观监测体系,建立债务信誉等级评审和监督制度,设立债务控制警戒线,防止债务风险,保证政府外债的及时偿还。
  第五十八条 各级债务人要高度重视防范汇率风险,有责任结合国际金融市场动态,按照国家有关规定,通过各种风险管理手段规避潜在风险。对因人为因素造成项目失败或债务拖欠的,要追究相关项目行政负责人的责任。
  第八章 附  则
  第五十九条 本规定由自治区财政厅负责解释。
  第六十条 各级财政部门和有关单位可根据本办法制定具体实施细则。
  第六十一条 本办法自发布之日起执行。
  



试析我国的空白票据规则问题

石化东


内容提要: 我国空白票据规则的设计存在一些问题,既不能反映现实经济生活的需要,又与国际惯例相脱离。如何认识我国既有的有关规则,如何应对我国商业实践中业已提出而票据立法疏于回答的问题,及如何改进我国空白票据的不妥规则,这是本文讨论的主旨。
关键词: 空白票据 规则 特点 问题 


空白票据, 英美法称之为未完成票据(incom-pleteinstrument),日本法称之为“白地手形”,是指出票人在签发票据时特意不完全记载票据法规定的绝对应记载事项,而签名于欠缺要件的票据书面上,并以授权留有持票人以后填补记载之意思的票据。⑴
我国《票据法》涉及空白票据的条文仅有两条:第86条和第87条,集中于支票一章。⑵这与中国人民银行颁行的《支付结算办法》及具有准立法性质的最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》中对空白票据的规定构成我国有关空白票据的全部规则。
根据《票据法》的前述两条规定,我国的空白票据规则有如下特点:
其一,仅支票制度上存在空白票据,不允许存在空白汇票和空白本票;
其二,在诸种票据行为中,空白票据仅存在于基础票据行为即出票行为阶段,在附属票据行为阶段,不允许存在空白票据,即是说,在我国票据法上,不存在空白背书、空白保证、空白承兑等行为;
其三,可空白的事项仅限于两项:支票金额和支票收款人名称。我国《票据法》第85条规定了六项事项并且明确指出支票上未记载这六项事项之中任何一项者,该支票无效。这六项事项并未包括收款人名称。
有学者据此就认为,支票的收款人名称不是必要记载事项而只是任意记载事项。笔者不能同意这一观点。依笔者之见,虽然我国票据法做出如上规定,收款人名称也并不必然是任意记载事项。任意记载事项,是指那种记载或不记载全由当事人自主决定,不记载不影响票据的效力,记载之则产生票据效力的事项。可以肯定的是,不论收款人名称记载还是不记载于票面上,没有收款人的实际存在,付款人无从付款,该票据的存在根本就失去意义。严格依据票据的文义性,只有名字被记载于票面之上的人才可能成为票据权利的主体。当票面上不记载收款人名称而其它应记载事项齐备时,没有人能够获得收款人的地位从而没有人能够行使票据权利,票据债务人也就没有合格的付款对象。则这样的票据很难被商事交易人所接受。面对这样的票据,或者认定其无效,或者由法律设定一个技术性的推定规则,以之来判定究竟由谁来充当收款人。显然后一种做法更符合鼓励交易的民商法原理。
由以上的我国票据规则的全部规定和特点可以看出,我国的空白票据规则是极为有限的,在适用范围上太嫌狭窄,在效力认定上过于严苛。具体而言,我国当前的空白票据规则存在以下问题:
其一,空白票据仅仅局限于出票阶段,而不允许适用于其他阶段。现实中票据出票一般为完整出票,只是在以后的背书转让过程中多次出现空白背书。从实践情况来看,不仅出票阶段有对空白票据的需要,在票据背书、票据保证、票据承兑阶段都存在对空白票据的需要。我国《票据法》对这些需要视若无睹,使得这些现实中客观存在的对空白票据的使用不能受到法律的适当保护,使得那些依照商业交易惯例行事的诚信善意的商人的合理权益不能得到应有的保障。且这种态度也不符合世界潮流。
其二,空白票据仅仅适用于支票,而不适用于汇票和本票。这不符合现实生活的实际状况和客观要求。在我国商事交易中,应用最多的往往不是支票,而是汇票。空白汇票应用极其广泛,尤其是大宗货物的买卖。这虽然为我国法律所不允许,但其仍然为广大商人群体所普遍接受,流转通畅,且作为承兑人的银行也不会因为其空白背书而拒绝付款,只要将空白填补完全银行即会接受。⑶而且随着我国市场经济的发展,法治的建立和健全,诚实信用的良好商业道德的得到加强,为提高交易效率,商人们必然会越来越多地采用空白票据的方式来进行结算。承认空白汇票和空白本票既是客观需要也是历史发展的趋势。
其三,我国票据法上可空白的事项仅限于支票金额和支票收款人名称,这远远不能满足现实的需要。实践中的情形是,预留出票日和到期日在商事交易中是被广泛采用的作法,因为将出票日或到期日空白,授权持票人斟酌于适当时机予以填补,使得票据的可流通时间大大延长,便利持票人在必要的时候贴现票据,所以这一作法受到商人们的普遍青睐。而我国票据法却对此置之不理,实非客观务实的态度。
其四,单就我国《票据法》这有限的两个可空白的记载事项而言,其规定也甚是粗糙。我国《票据法》第86条规定:支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票不得使用。据此有学者论到:如果没有补记空白的金额,则该支票因为缺少《票据法》第85条规定的应当记载事项,因而属于无效的支票。⑷笔者认为这一论断值得商榷。确定的金额本来是支票的绝对必要记载事项,此为《票据法》第85条所明定。但接下来的第86条又明确作出了例外的规定,将第85条的有关硬性规定“软化”了,允许在出票时不记载金额。出票时不记载金额的支票仍然有效,不作此理解则第86条也就失去了存在的意义。我国台湾著名学者刘甲一也认为,空白票据不因欠缺绝对“应记载事项”之一而无效。
我国《票据法》第87条规定:“支票上未记载收款人名称的,经出票人授权可以补记。支票上未记载付款地的,付款人的营业场所为付款地。支票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所地或者经常居住地为出票地。”对于支票而言,收款人名称事项,在我国大陆票据法上为绝对必要记载事项,而在我国台湾地区票据法上则应当认定为相对必要记载事项,此种差别之造就,全在于《台湾票据法》第125条第2款之推定规则之认可与否(未载受款人者,以执票人为收款人)。由此产生问题:两种做法,孰优孰劣?我国大陆有无必要采取台湾法上的做法?笔者认为,我国台湾法的规定确实值得借鉴,大陆立法应该允许收款人事项空白同时确立起有关的推定规则,理由有三:
其一,是商事交易便捷原则的内在要求:在一定情况下,交易当事人可能不想或不便或暂时不能记载收款人的名称,而同时有使用票据的需要,在此情况下,收款人名称空白就因应了现实的呼唤,而推定规则则使这一空白得到了确定性的保障;
其二,禁止收款人名称空白,并不存在有力的反对理由,或者说,允许收款人名称事项空白,并不会产生严重的不利后果,由此所产生的风险属于交易当事人能力控制范围之内;
其三,符合国际票据立法趋势。
如何解决这样的问题:收款人名称空白之支票,即抬头空白支票,未经填补而使用,这在商事交易实践当中颇为常见的行为,效力如何,在票据法上找不到清楚答案。而且《票据法》第87条的规定更为令人迷惑:它未如第86条那样规定“未补记前的支票不得使用”,其立法用意何在?是否默认了“未补记前的支票可得使用”?中国人民银行颁布的《支付结算办法》第119条规定:收款人名称可以由出票人授权补记,未补记前不得背书转让和提示付款。此一态度获得最高人民法院的支持,《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第45条规定:空白授权票据的持票人行使票据权利时未对票据必须记载事项补充完全,因付款人或者代理付款人拒绝接收该票据而提起诉讼的,人民法院不予支持。这两个规范性文件皆不允许抬头空白支票的背书转让和提示付款。笔者认为《支付结算办法》第119条将金额空白和收款人空白作同样对待,与《票据法》将二者区别规定的态度是相悖的,或者说是与《票据法》相抵触的,非属妥当。⑸不仅如此,收款人名称补记前禁止其转让,此一规定的合理性也让人怀疑。
《日内瓦统一支票法》第17条中明确规定:由支票而生之一切权利,因背书而转让,如为空白背书,执票人得再为空白背书或转让他人。正如有学者所言:未补充完全的支票,其效力不仅表现为票据权利移转的效力和担保的效力,同时也应包括补充权移转的效力,对于空白支票的善意取得者来说,应给予必要的保护,持票人可以依据票据外合意完成补充记载,行使该支票的权利。⑹
故笔者认为,《支付结算办法》第119条和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第45条的有关规定皆有欠妥当,宜按《日内瓦统一支票法》第17条改进之。

注释:
⑴张高忠:《空白票据若干法律问题探析》载于《嘉兴学院学报》2003年第1期,91页。
⑵我国《票据法》第86条规定:支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票不得使用。第87条规定:支票上未记载收款人名称的,经出票人授权可以补记。支票上未记载付款地的,付款人的营业场所为付款地。支票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所地或者经常居住地为出票地。
⑶该案例及注释见于《中国审判案例要览(2000年商事审判暨行政审判案例卷)》。
⑷王小能:《中国票据法律制度研究》,北京大学出版社,1999年,第365页。
⑸王小能即持此见解,见《中国票据法律制度研究》,北京大学出版社,1999年,第366-367页。
⑹郑孟状、姜洪明、刘满达:《支票法论》,中国人民公安大学出版社,2000年,第148页。



商业秘密被泄露后的救济方法


唐青林


  商业秘密作为重要的无形资产,可能给企业带来巨大的经济效益和竞争优势。一旦泄露,将会给企业造成巨大的损失,甚至毁灭性的灾害。因此企业既应当建立事前防范机制对商业秘密进行保护,也应重视商业秘密被泄露后的事后救济。
  根据我国现有的法律规定,商业秘密被泄露后的救济方法主要包括四种:民法救济、劳动法救济、行政法救济和刑法救济。
  (一)民法救济
  侵犯商业秘密的行为,侵权人应当依法承担民事责任。我国法律关于商业秘密泄露后的民法救济主要是通过追究商业秘密侵权人的民事责任体现的。实践中,权利人追求侵权人民事责任的依据主要包括违约责任和侵权责任两种。
  (1)违反保密合同应承担的违约责任。签订保密协议后,承担保密义务的一方违反约定,披露、使用,或允许他人使用其掌握的商业秘密时,即应承担违约责任。
  (2)实施了侵害企业商业秘密的行为应承担侵权责任。不论他人以何种方式侵犯商业秘密,权利人都有权依法向有管辖权的法院起诉,要求侵权人承担侵权责任。《反不正当竞争法》第二十条明确规定经营者违反本法规定侵犯商业秘密,给权利人造成损害的,可以向有管辖权的法院提起诉讼,请求被告承担损害赔偿责任。有关商业秘密的侵权责任形式最常见的是停止侵权行为和承担损害赔偿两种。
在现实生活中,经常出现违约责任与侵权责任竞合的情况,《合同法》第一百二十二条规定,当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择选择要求其承担违约责任或者侵权责任。权利人可以在充分衡量各项利益的前提下,选择能够最大化保护己方利益的诉讼请求。
  (二)劳动法救济
  劳动法上的救济只适用于本公司雇员或者前雇员。雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求违反上述约定的雇员承担损害赔偿贵任。
  (三)行政法救济
  权利人认为其商业秘密受到侵害,可以依据国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,向工商行政管理机关申请救济,请求侵权人承担行政责任。
根据相关法律法规的规定,我国行政救济主要表现为以下几个方面:
  (1)停止违法行为。责令停止违法行为是一种针对商业秘密侵权行为的直接救济手段。针对侵犯商业秘密纠纷而言,其具体要求商业秘密侵权人停止正在实施或即将实施的使用、披露,或允许他人使用该商业秘密的行为。其中责令侵权人停止使用商业秘密包括停止正在使用该商业秘密进行的商品生产行为和停止销售该类商品。
  工商行政管理机关对被申请的侵犯商业秘密行为作出判定前,如果被申请人的违法披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为将给权利人造成不可挽回的损失,应权利人请求,可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品,但权利人必须出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。这主要是为了平衡申请人与被申请人双方的合法利益,既可及时避免侵权行为给权利人造成不可挽回的损失,又可给被申请人因错误申请而造成的损失提供确实的保障。
  (2)可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。罚款是目前行政处罚中应用最多最广的一种财产罚。我国现行立法对侵犯商业秘密的行为的罚款数额规定了罚款的最低限额和最高限额,即处以一万元以上二十万元以下。
  (3)对侵权物品进行处理。责令商业秘密侵权人停止违法行为是从原则上保障商业秘密权利人的损失不再扩大。为了更加彻底地禁止该侵权人继续为侵犯商业秘密的行为,工商行政管理局颁发规章对侵权物品的处理作出了规定。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流人市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。这项规定销毁了侵权的硬件设施,从具体上杜绝侵权人继续侵犯该商业秘密。
  (4)对拒不执行工商行政管理机关的行政处罚决定的企业或个人,依照我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第八条的规定,认定为新的违法行为,从重予以处罚。
(四)刑法救济
  《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪。我国《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号),侵犯商业秘密罪应负的刑事责任包括有期徒刑或拘役,单处或并处罚金,主要有两个量刑幅度:
  (一)给商业秘密权利人造成的损失数额在五十万元以上的,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;
  (二)给商业秘密权利人造成的损失数额在二百五十万元以上的,判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  单位犯本罪的,实行双罚制,对单位判处罚金,罚金数额以个人犯该罪应罚金数额的三倍来确定,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,按照《刑法》第二百一十九条的规定处罚。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。