中国 美国


中美证券合作、磋商及技术援助的谅解备忘录


　　中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）与美国证券与交易管理委员会（“美国证管会”）（以下合并简称“主管机构”）对建立和维护公开、公平、高效、健康的证券市场的目标有着一致的看法，认识到发展有效的国内法律和监管制度对于维护市场的公正性和保护投资者至关重要，确信国际合作能够促进证券市场的发展和有效运作，愿意奠定一个双方均能接受的合作与磋商的基础，据此达成下述谅解。

　　　　　　　　　　　　　　　一般原则

　一、本谅解备忘录陈述主管机构的意向，但是不构成有约束力的国际法律义务。

　二、主管机构认为依据本谅解备忘录向对方提供协助是必要的和有益的。这些协助应当在主管机构所属国家的法律及各种资源条件允许的范围内提供。凡提供某项协助与主管机构所属国家的公共利益相违背的，该主管机构可以拒绝提供此项协助。

　三、未明文写入本谅解备忘录的有关要求和提供协助的程序，使用信息方式的许可、保密要求和其他事宜，将采取个案方式处理。

　　　　　　　　　　　　法律实施的合作与磋商

　四、主管机构特此表明其意向，彼此将向对方提供获取信息和证券材料方面的协助，以便于各自对其本国证券法规的实施。主管机构认为，这些协助对于涉及证券发行、买卖中可能存在的欺诈行为等事宜，具有特别重要的意义。凡有必要，主管机构将通过各种合理努力，取得本国其他政府部门或者机构的合作，以提供本谅解备忘录规定的各项协助。

　五、主管机构确信，在与各自市场运作和保护投资者相关的所有事务上，建立一个框架以加强联络与合作是必要的和适宜的。为实现这些目标，主管机构的意向是就双方共同感兴趣的问题进行定期磋商，从而加强各自的证券市场，维护和促进这些市场的稳定、高效和公正。

　六、为了进一步保证本谅解备忘录的有效执行和主管机构之间的沟通，主管机构特此指定联系人员。

　　　　　　　　　　　　　　　技术援助

　七、为了实现发展完善的证券监管机制的目标，美国证管会有意向与中国证监会探讨建立和实施一项持续的技术援助的计划，并就此向中国证监会提供咨询。在这方面，主管机构的意向是在人力物力条件许可的范围内，共同确定培训和技术援助的需要并为此工作，从而促进发展在中国境内发行、买卖证券和向境外发行证券的监管框架，其中包括：
　　１．保护投资者的法律、法规；
　　２．发行证券的标准，包括信息披露标准，会计、审计原则和标准，证券估价的方法和标准；
　　３．市场监督和执行机制；
　　４．对包括代理商、自营商和投资顾问等市场专业人员的监督制度和行为准则。

　八、主管机构预期可以按照下述方式提供具体援助：
　　１．美国证管会在起草法律、法规方面提供协助；
　　２．美国证监会派其工作人员及其他有关专家来中国提供咨询并就专项课题进行集中培训；
　　３．在中美两国或其中一国进行证券法规的一般性培训；
　　４．在美国证管会及美国金融机构中为中国证监会的工作人员安排实习。

　　　　　　　　　　　　生产日期及后续谅解

　九、本谅解备忘录将于主管机构签字之日起生效，且将继续有效直至主管机构任何一方将其终止时失效。

　十、主管机构将定期评议本谅解备忘录的执行情况，以便改进双方之间的合作。有鉴于此，一旦中国证券法正式生效，主管机构将考虑是否对本备忘录进行补充或者替代。
　　本谅解备忘录于１９９４年４月２８日在北京签订，一式两份，每份均用中文和英文写成，两种文本同等作准。
　　解除权，是指合同当事人可以解除合同的权利，它的行使能发生合同解除的法律后果，包括约定解除权和法定解除权。[1]解除性质上属于形成权，凭解除人单方的解除合同的意思表示即可，不需要对方当事人同意。解除权的行使需要具备以下几个条件：1、解除权人解除合同的意思表示；2、做出解除行为并通知对方当事人；3、在有效期限内行使。这个有效期限就是合同解除权行使的除斥期间。我国《合同法》第九十五条第一款规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定，也可以由当事人约定；第二款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，经对方催告后的合理期限为除斥期间。审判实践中，在处理具体合同解除案件适用该规定时，有不少疑问亟待法律和相关司法解释予以明确。1、合同法第九十五条还遗漏了一种情况下的除斥期间，即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下解除权的除斥期间。2、此处的“合理期间”应该怎么认定，多少才算合理呢? 3、除斥期间自何时起算？

　　关于第一个问题，即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下解除权行使的期限。有人认为既然对方没有催告，那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权。笔者不赞同此种观点。如果说为了保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取“不当得利”，赋予守约方解除权，系公平正义要求的体现，那么，允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系，且恢复原状，则破坏现存的法律秩序，走到了公平正义的反面。[2]笔者认为，可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定。其理由是：1、合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年，而解除权与撤销权都属于形成权，因此参照此规定也比较合理。2、规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权，这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失。

　　第二个问题是如何界定合同法九十五条第二款规定的“合理期限”。笔者认，同样可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，即三个月的期限。参照适用的理由有：一是合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年，而解除权与撤销权都属于形成权，因此参照此规定也比较合理。二是规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权，这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失，维护社会经济秩序的稳定。三是期限过长，意味着现有的合同关系随时可能会因为解除权人的行为而遭到破坏，出于不稳定的状态，这实际上有损于社会利益，不符合《合同法》设置合同解除制度的目的。

　　最后一个是关于除斥期间如何起算问题。笔者认为，法律或者当事人双方已经规定了解除权行使的除斥期间及其起算的，当然依法律规定或当事人合意确定起算点。如果没有规定或约定的，且当事人经过催告，催告中明确了起算点的，依其约定；未明确的，可以把催告通知到达的次日作为除斥期间的第一日。那么在既无法律规定和当事人又无约定，且无催告的情况下，如何确定起算点呢？有以下几种观点：第一种观点认为，除斥期间不起算；这就导致解除权会较长时间地存续，不利于维护交易安全。第二种观点认为，在违约的情况下，适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，即解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。

　　参考文献：

[1]马俊驹,余延满：《民法原论》,法律出版社,第三版,第604页。

[2]崔建远：《解除权问题的疑问与释答（上篇）》 载《政治与法律》,2005年第3期。


　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）