行政赔偿责任的构成特征（下）
马怀德
三、行政侵权的行为特征二
违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务
行为合法或无过错，并不引起行政赔偿责任。而是我们通常所说的补偿责任。那么什么是违法或过错呢？二者是否可以合一或完全分离呢？
（一）违法与过错在各国法律中的表述。
奥地利国家赔偿法表述为"故意或过失违法侵害他人财产人格权"时，国家负损害赔偿责任。这里违法是指超越职权，适用法规错误，或不适用法规以及违反公序良俗、滥用裁量行为。形式上包括作为与不作为。原捷克斯洛伐克1969年法律则将违法定义为"违反法律并可以被撤销的决定。"瑞士1958年法律第3条规定"对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。"违法的形式既可以是作为，也可以是不作为，公务员行为违反内部业务规定造成他人损害，且该内部规定是为了避免公务员执行职务时发生损害而设，而公务员行为与损害间又有因果关系，仍应视为违法。法国则认为违法与过错是紧密相连的概念，国家承担行政赔偿责任，以存在公务过错为条件。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良、或延迟，而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权、违反程序。在这里，公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任，保护当事人的合法权益，而违法原则的作用在于审查行政行为合法性，保证法治原则的实现。诉讼性质也不一，前者是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉，而后者是撤销之诉中的越权之诉。在行政机关对重过错负责的情况下，违法不一定构成重过错，不产生赔偿责任。公务过错的范围远远超出违法行为。德国则以"违反职责"为赔偿要件之一。法院将公职义务作了较宽泛的解释，凡是公职人员违反在内部关系中相对于国家承担的义务和外部关系中对公民承担的义务，包括违背善良风俗和诚信原则均构成违反职责。违反公职责任表现于以下方面：提供错误消息，不作为延迟，滥用或非法行使自由裁量权等。日本国家赔偿法也以公务员"故意或过失"加害他人为赔偿要件，可以说是双重要件。所谓违法，理论上有广狭义及折衷观点，近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为，亦应认为是违法。包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等，欠缺客观正当性的行为，也应视为违法，但在自由裁量范围内，不属于违法。在日本由于过错难以确定，学者们主张"过错客观化"将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人主观因素，建立了一种比个人过失标准更高的管理标准，只要公务员行为低于抽象的管理标准，则被界定为过失。违法性和过失统一在一起。美国和英国比较强调国家赔偿责任中的过错条件，根据联邦法第1346条b项规定，任何公民的公务员执行职务时，因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失，可以向国家请求赔偿。
从各国立法表述和学术见解看，多数国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件看待，如奥地利、德国，在有些国家重过错要件，轻违法要件。如在法国以公务过错为赔偿的条件，如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。而违法只解决撤销之诉中的越权之诉，不适用于赔偿之诉，所以过错将违法吸收了；有些国家则主张将过错与违法合二为一。如日本强调过错客观化，违法性与过错合二为一；还有些国家认为违法是赔偿主要条件，过错有无不影响赔偿成立
，在瑞士、意大利、比利时，国家赔偿不以公务员过错为条件，只要有违法行为存在，国家就负责任。之所以出现如此众多的类刑，我认为原因有两个：一是对违法和过错的理解不一致，如在德国，将违法理解得很宽，而在法国则理解得较窄，这就自然形成了各国立法或实践中对违法还是过失的适用侧重点不同；二是对过错（或过失）的认识标准分为主客观两种，如法国、日本倾向于客观化，而奥地利、美国则倾向于主观形态。
（二）过错与违法的含义冲突及选择
由于过错与违法的含义并不完全重合，适用中暴露出许多问题，诸如以过错为赔偿要件，还是以违法为要件，或者两者兼为要件。我认为，就目前大多数国家对这两个概念的理解而言，将过错或违法单一地作为赔偿要件是不适当的。仅以传统意义上的违法为标准，如果有过失行为，但并未违反法律规范，国家是否就不为此承担责任了？同样，如果某行为明显违法，但只是违反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么损害，国家是否也要承担责任。例如，某一伙人聚众赌博，被公安机关查获，在押解案犯回公安机关讯问时，因人多车少，公安人员和被押解人分别在驾驶室和车厢中，途中一人跳车欲逃，不幸坠车身亡。此案仅以违法为赔偿责任的构成要件，而不考虑过失与否，显然公安机关及公安人员的行为并不违法，国家也不应赔偿。但因此不赔又是显失公平的，因为在被押解人已被控制，失去了人身自由的情况下，公务员未尽到职务上的必要注意义务，致使该人跳车身亡，公务员显然是有过失的，国家应当承担一定的赔偿责任。如果以过错为单一的赔偿要件，则与民法没有任何区别了。但是判断职务行为的过错要比民事侵权行为复杂得多，既有来自行政裁量权方面的困难，也有法律已明确规定了国家机关义务的困难。
由此观之，我认为单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。然而，用双重标准也为司法实践带来一些困难，所以必须寻找一种可以代替它们的新标准。从各国做法看，似有两条路可以选择：
1.扩大违法性的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范，但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄，应扩张理解。就象法国一样，违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这样，有利于我们解决诸如看守人员打骂犯人、警察侮辱被讯问人等职务侵权行为，因从表面上看对这些行为虽没有严格意义的法律加以规范，但违反了尊重人权的原则，违反了诚信原则，可以视为之广义违法行为而要求国家负责。
2.过失客观化。如果以过失为主要赔偿标准，根据常人对过失的理解，大多都将过失行为限定于"行为人主观意识有故意或疏忽及放任的范围内"。然而行政侵权行为以国家机关或公务员为侵权人，其主观意志外化表现并不明显，要求受害人在诉讼中证明侵权人的主观状态是很难的，所以出现了"过失客观化"趋势。我认为这种"过失客观化"趋势是弥补过失标准的主观色彩过浓的结果，因而是解决国家赔偿法的一个较积极趋势。所谓客观化就是不考虑行为人的主观心理状态，只看他是否违反了客观的注意义务，这种客观的注意义务由法律逐渐明确下来，同是采用过失推定原则，并将过失视为执行公务的瑕疵。
（三）违法或过失的特例
由于违法、过失标准、范围理解存在差异，因此实践中对某些行为是否构成违法或过失也难以把握。
1.自由裁量权行为
行使自由裁量权能否构成违法或过错呢？答案是肯定的。在德国，如果裁量决定违背了依法裁量的原则、如违背了比例适当原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权，均可视为违背公职义务，行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。奥地利则将滥用裁量权视作违法，裁量不当的行为不认为是违法。根据我国行政诉讼法，显失公正的处罚行为及滥用职权均构成违法行为，也就是说，行使自由裁量权的行为必须达到滥用明显失去公正性的程度，国家才承担责任。一般的偏轻偏重的自由裁量行为不被视为违法。例如，核发许可证行为多属于自由裁量行为，公务员如基于条件不齐备，材料不全等原因不发许可证应视为正当的自由裁量行为，国家不负责任。如果这些行为出于个人恩怨或借机索贿或超期不予决定、不答复，则应视为滥用自由裁量权或超越裁量权，构成违法行为，造成损失的，国家应予赔偿。
2.不作为
在多数国家，行政机关的不作为均构成违法行为，但不作为的违法，必须从法律上作为义务为条件。例如，警察应采取保护或排除危险的措施而没有采取的或拖延懈怠的，受害人有权请求国家赔偿因此造成的损失。由于这一领域自由裁量问题比较突出，所以法院在这方面定的标准也很高。在德国，目前还没有一个明确的案例确定由于公共机关不作为而应负的责任。如果公共机关由于延误而没有作出紧急决定，该机关应负责任。国家机关不在合理的时间办理有关申请，则应对此造成的损害承担责任，通常不作为违法与自由裁量权是紧密相关的。例如，原告的家被一伙强盗抢劫，而这些强盗的行动警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量权没有采取必要的措施予以制止，在这种情况下，原告完全有权从国家那里得到赔偿。
3.错误信息和指导行为
由于政府错误信息和指导行为遭受损害，他能否就此提出赔偿请求呢？这在不同的国家有不同的做法。在德国，如果国家机关在某产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品，而这种警告又通过新闻媒介传播出去，那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为，国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任，但必须是以行政指导机关与受害人之间存在法律的因果关系前提。如果原告由于按照市场政府当局的错误劝告而买一些设备，准备开办一个游艺室，而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室，那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明，只要政府指导、劝告错误，即构成违法，对此类行为造成的损害，国家应当负责赔偿。
4.错误的批准许可行为
公民因政府错误的批准建筑起的房屋，后被确认违章建筑并折除，国家是否对这种错误的批准行为负责赔偿呢？错误的批准或有过失的许可行为应当被视为是违法行为，因此造成的损害由错误行使许可权的机关承担，而不能由听从了政府意见无过失的公民个人承担。
（四）违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一
我国国家赔偿法公布之前，大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了"侵权"这个概念。"侵权"的含义究竟是什么？与"违法"有何关系呢？
"侵权"概念本身就含有"非法干涉别人，损害其权益"的意思。民法上，权利被侵犯并造成损害的事实本身就说明了侵害行为的违法性。所以尊重权力，诚实信用公序良俗等法律原则被作为确定民事侵权行为违法性的标准。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法，只是公民权益是法律所保护的，而国家及公务员的加害行为法律所禁止，那么一旦发生侵害，国家就应承担责任。日本学者也认为，国家赔偿法上的违法性，毋宁看作是民法上权利侵害的翻版。那么，为什么我国立法用侵权概念而不用违法呢？这与国家法律用语言习惯有关，同时也与"违法"一词表面含义的局限性有关。如前所述，传统意义上的违法，仅指违反严格意义上的法律、条文，而不包括一些法律原则。但侵权责任的构成并不仅仅以狭义违法为条件，还包括广义违法，即违反法律原则的过失行为，因此，用"侵犯"一词概括广义上的违法行为是恰当的，在当时也符合我国立法语言习惯。
国家赔偿法公布后，为了便于理解和实际操作，有关"违法"与"侵权"概念上的混乱应当澄清，国家赔偿的构成要件也应当一致。根据国家赔偿法的规定，我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提，即"违法原则"是国家赔偿的归责原则。如何理解违法原则呢？首先，违法是指行政机关及工作人员行使职权对所作的行为违反法律法规规定，这里的法律为全国人大及常委会制定发布的规范性文件，法规包括行政法规和地方性法规。至于违反规章或规章以下行为是否属于违法，则可参照行政诉讼法有关规定予以理解，即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据，如果行政机关的行为符合规章，但该规章与法律相抵触，那么依据规章所作的行为仍是违法的。其次，违法系指超越职权、无权限、滥用取权、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。行政机关及工作人员上述情形之一的执行职务行为，那么造成的损害就应由国家赔偿。具体而言，违法包含以下内几点内容：（1）违反明确的法律规范干涉他人权益；（2）违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益；（3）滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4）没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
四、行政赔偿责任的结果特征
国家是否承担行政侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象，国家就不必负责赔偿。因此，损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。所谓损害，指对财产和人身造成的不利益。
（一）损害的范围
作为行政赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大的区别。因此，各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。从总的方面而言，损害包括对人身的损害和对物的损害。前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害（又称直接和间接损害）大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下，法院才判决行政机关赔偿间接损害。如原捷克斯洛伐克就奉行这条原则。同时大多数国家只赔偿被告人财产和身体损害，而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害，只有在特别情况下，始有获得赔偿之可能。如奥地利、日本均主张不赔偿行政侵权造成的名誉损害。深受罗马法影响的法国民法典和德国民法典也持同样主张。如法国在法典第25条规定"对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求以金钱赔偿。"相比之下，瑞士法律制度中，关于名誉人格等非财产性质的损害赔偿规定，是走在世界各国前列的。瑞士债务法第35条规定：由于他人的侵权行为，人格受到严重损害的，即使没有财产损害的证明，裁判官也应该判定相当金额的赔偿"。此后瑞士民法、联邦责任法也作了相似规定，当然，法国行政法院起初只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿。对名誉感情等不能用金钱计算的，不负赔偿责任。1964年最高行政法院在一个案例中改变了原来的态度，开始判决赔偿死者近亲情感上的损害，包括名誉、尊严、宗教信仰等损害的也都可以获得赔偿。欧洲共同体雇员被非法解雇或受到不公正的待遇时，欧共体法院也会判决给予痛苦和精神损害的赔偿，然而赔偿额很少。
（二）损害的对象