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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

重庆市人大常委会


重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,2007年9月28日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订,2008年11月27日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议修正)


第一章 总则

  第一条 为保证本市各级人民代表大会代表(以下简称人大代表)依法行使代表的职权,履行代表的义务,充分发挥代表作用,根据《》(以下简称《代表法》)和有关法律的规定,结合本市实际,制定本办法。  

  第二条 本市各级人大代表是本市各级国家权力机关的组成人员,代表人民的利益和意志,依法参加行使国家权力。  

  第三条 人大代表必须模范地遵守宪法、法律和法规,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法、法律和法规的实施。  

  第四条 人大代表依照《代表法》及本办法的规定,在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动,都是执行代表职务。  

  第五条 保障人大代表依法执行代表职务是全社会的共同责任。本市各级国家机关、各政党、部队、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众组织,都应为人大代表执行代表职务提供保障。

第二章 人大代表在本级人民代表大会会议期间的工作

  第六条 人大代表应当出席本级人民代表大会会议。因病或者其他特殊原因不能出席会议时,应于会前向本级人大常委会主任会议或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团书面请假。在人民代表大会会议期间,人大代表因病或其它特殊原因不能出席会议时,应向所在代表团团长请假,由团长报会议秘书处备案。  

  第七条 人大代表参加人民代表大会会议审议各项议案和报告时,可以在代表团全体会议、小组会议、专题审议会议上发表意见,也可以经大会主席团同意在大会全体会议上发表意见。  

  第八条 人大代表有权依法联名向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。

  议案应当写明案由、案据和方案,其范围和内容主要是:

  (一)制定、修改、解释地方性法规的事项;

  (二)听取和审议本级人民代表大会各项议案和报告的事项;

  (三)本级人民代表大会讨论、决定本行政区域的重大事项;

  (四)对本级人民政府、人民法院、人民检察院实施监督方面的事项;

  (五)本级人民代表大会的各项选举事项;

  (六)人民群众普遍关心的事项。

  议案可以在本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团作出召开人民代表大会决定之日起至截止日期期间提出。符合条件的法规案可以在闭会期间提出。  

  第九条 提议案的人大代表可以受邀请列席议案审查委员会或者人民代表大会专门委员会审议议案的会议,发表意见。  

  第十条 本市各级人民代表大会进行各项选举时,人大代表有权依法联名提出候选人。人大代表联名提出的候选人和主席团提出的候选人具有同等法律地位,均应列入候选人名单,交各代表团酝酿、讨论;大会主席团根据较多数人大代表的意见,确定正式候选人名单。

  人大代表联名提出候选人,应用书面的方式向主席团说明推荐的理由。

  被提名的候选人不接受提名,应向主席团提出书面报告。经主席团讨论并征求提名人大代表的意见,如提名的人大代表仍坚持提名并且符合法定的人数,该项提名有效。  

  第十一条 人大代表有权依法联名提出对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的质询案,质询案应写明质询的对象、问题、内容和要求。质询案的内容主要是:

  (一)有关实施宪法、法律、行政法规和地方性法规方面的问题;

  (二)有关贯彻国家方针、政策方面的问题;

  (三)有关失职、渎职及决策方面的问题;

  (四)有关执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定方面的问题;

  (五)其他需要质询的事项。  

  第十二条 质询案按照大会主席团的决定,交由受质询机关负责人在会议期间作出答复。答复的方式由大会主席团决定。

  提质询案的人大代表半数以上对答复不满意的,可以要求受质询机关再作答复。提质询案的人大代表半数以上对再次答复仍不满意的,大会主席团可以授权常务委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席办理,并将办理结果答复提质询案的人大代表。

  第十三条 人大代表在审议各项议案和报告时,有权向本级有关国家机关提出询问,经大会秘书处安排,有关国家机关负责人应到会听取意见,回答询问。

  第十四条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人大常委会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长提出罢免案;乡(民族乡)、镇人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长提出罢免案:

  (一)严重违反宪法、法律和法规的;

  (二)失职、渎职情节严重的;

  (三)以权谋私、贪污、受贿不应再继续任职的;

  (四)犯有其他严重错误的。

  罢免案应写明罢免的对象和理由,并提供有关材料。

  罢免案由大会主席团交各代表团审议后,提交大会全体会议表决,表决采取无记名方式,以全体代表的过半数通过。罢免结果由大会主席团公告。

  第十五条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名提议组织关于特定问题调查委员会。

  提议应写明调查的对象、问题、内容和要求,由主席团提请大会全体会议决定。

  调查委员会的组成人员由主席团在人大代表中提名,提请大会全体会议通过。

  第十六条 人大代表在人民代表大会会议期间向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见,由大会秘书处或者由本级人大常委会办事机构,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团交由有关机关、组织研究办理并答复人大代表。

  人大代表向本级人民代表大会提出的建议、批评和意见,有关机关、组织应在本级人民代表大会闭会之日起三个月内,至迟不超过六个月办理完毕并书面答复人大代表。因特殊情况在限期内不能办结的,应当以书面形式向有关人大代表说明情况和理由。人大代表对答复不满意的,由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席交由有关机关、组织重新办理,并在二个月内答复人大代表。

  代表收到答复函后,应填写答复函回执,并在二十个工作日内寄送承办单位和本级人大常委会人事代表工作委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应组织本级人大代表对建议办理工作进行督促检查。

第三章 人大代表在本级人民代表大会闭会期间的活动

  第十七条 市和区县(自治县)人大常委会,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织本级人大代表在闭会期间的活动;也可以受上一级人大常委会的委托,组织上一级人大代表开展闭会期间的活动。  

  第十八条 代表活动的组织者可以按照代表居住地域、工作单位、所属行业或者选举单位组成代表小组。代表小组由本小组代表推选组长、副组长负责组织开展活动。  

  第十九条 代表小组每三个月至少开展一次活动。活动的主要内容是:

  (一)学习、宣传宪法、法律、法规和国家方针、政策;

  (二)了解上级和本级人民代表大会的决议、决定贯彻实施情况;

  (三)开展视察、参与执法检查和专题调研等活动;

  (四)走访选民,听取意见和要求,并向有关部门反映;

  (五)交流人大代表履行代表职务的情况和经验。  

  第二十条 在人民代表大会闭会期间,人大代表有权向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关、组织应当按照本办法第十六条第二款规定的程序办理。  

  第二十一条 人大代表迁出或者调离本行政区域,应立即书面告知原选区或者原选举单位,本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市或者区县(自治县)人大代表在本行政区域调动的,由本级人民代表大会的办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席告知人大代表调入单位所在地的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席,由其安排人大代表在人民代表大会闭会期间的活动。  

  第二十二条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席的安排,围绕本级人民代表大会会议审议的各项议题,参加对本级或者下级国家机关及有关单位的工作进行视察,有关国家机关负责人应到会听取人大代表的建议、批评和意见,回答询问。

  人大代表视察时,可提出约见本级或下级有关国家机关负责人,本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应及时与有关单位联系安排。  

  第二十三条 人大代表个人可以持代表证就地视察,人大代表若干人也可以联合视察,由市和区县(自治县)人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席根据人大代表的意见和要求,联系安排。人大代表持证视察的情况和意见,应向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席报告。  

  第二十四条 人大代表视察时,可以向被视察机关或单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。  

  第二十五条 人大代表持证视察时,遇有与人大代表本人或其近亲属有关的案件及与人大代表本人或其近亲属有利害关系的其他事项,应当回避。  

  第二十六条 人大代表有权依法联名提议临时召集本级人民代表大会会议。

  人大代表提议临时召集会议,应写明需要讨论决定的问题和要求。本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到人大代表提议后,应当及时研究,作出决定。  

  第二十七条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织安排,参加对国家机关的执法情况、工作情况和办理人大代表议案,建议、批评和意见工作情况进行检查,被检查的国家机关和单位,应如实向人大代表介绍情况,并提供有关材料,听取人大代表意见。  

  第二十八条 市和区县(自治县)人大代表按照本级人大常委会的安排,可以参加对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的专项工作的调研和评议。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以参加对乡镇政府的专项工作的调研和工作评议。

第四章 人大代表执行职务的保障

  第二十九条 人大代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决不受法律追究。人大代表参加视察、执法检查、专题调研、工作评议、代表小组活动时在有关会议上的发言,也不受法律追究。  

  第三十条 对市和区县(自治县)人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,有关机关应事先书面报告该级人民代表大会主席团许可,在该级人民代表大会闭会期间,应书面报告该级人大常委会决定许可。在该级人大常委会闭会期间,可由常务委员会主任会议决定许可,并由主任会议向下一次常务委员会会议报告。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  对同时担任两级以上的地方人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当同时书面报告该两级以上的人民代表大会主席团或者常务委员会,经其中最高一级人民代表大会主席团或者常务委员会决定许可,并由其通报有关下一级人民代表大会主席团或者常务委员会。如果因为是现行犯被拘留,执行机关应立即向该两级以上人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  乡(民族乡)、镇人大代表,如果受刑事审判,或者被逮捕以及被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应立即书面报告乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第三十一条 人大代表受到非法拘禁或者限制人身自由时,应当主动表明其人大代表身份,并有权向本级人民代表大会主席团或者常务委员会,乡(民族乡)、镇人民代表大会提出申诉,有关机关应依法查处。  

  第三十二条 人大代表出席本级人民代表大会会议和在闭会期间参加视察、执法检查、专题调研、列席会议、参加代表小组活动,人大代表所在单位应当给予时间保证,并按正常出勤对待,享受所在单位工资和其他待遇。

  无固定收入的人大代表执行代表职务,根据实际情况由本级财政给予适当补贴。

  第三十三条 人大代表视察、无固定工资收入人大代表的误工补贴、代表小组活动以及人大代表学习资料等所需经费,应由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席编制年度计划,交本级人民政府列入年度财政预算。  

  第三十四条 本市各级人民政府、人民法院、人民检察院应依法支持、尊重人大代表依法执行代表职务,认真办理人大代表的议案、建议、批评和意见,接受人大代表的监督。  

  第三十五条 一切组织和个人必须尊重人大代表的权利,支持人大代表执行代表职务,对拒绝、阻碍代表执行职务,人大代表有权直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向有关单位及其上级机关反映。有关单位或者机关应当及时处理。

  对人大代表依法执行代表职务进行打击报复或者以暴力、诬陷、威胁等方式阻碍人大代表依法执行代表职务的,人大代表可以直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向司法机关提出控告,司法机关应当及时查处。

第五章 对人大代表的监督和罢免

  第三十六条 人大代表受原选区选民和原选举单位的监督。

  人大代表应当采取述职等多种形式向原选区选民或者原选举单位汇报履职情况,听取和反映他们的意见和要求,回答他们的询问,保持同他们的密切联系。

  本级人民代表大会闭会后,人大代表应向原选区选民或者原选举单位及时宣传会议精神,带头执行上级和本级人民代表大会的决议、决定,协助本级人民政府推行工作。

  人大代表不在原选区居住或者不在原选举单位所在地工作的,每年至少应回原选区或者原选举单位参加一次代表活动。市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会应当建立人大代表履行职责情况通报制度,每年向原选举单位或者原选区通报一次。  

  第三十七条 原选举单位或者选民有权依法罢免自己选出的人大代表。罢免人大代表的程序是:

  (一)区县(自治县)人民代表大会会议期间,主席团或者十分之一以上人大代表联名,可以提出对由本级选出的市人大代表的罢免案;在常务委员会会议期间,主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名,可以提出对本级选出的市人大代表的罢免案;

  主席团提出罢免案的程序,一般是主席团执行主席、常务主席提出动议,主席团表决通过。主任会议提出罢免案的程序,可以照此办理。

  (二)对于区县(自治县)人大代表,原选区选民五十人以上联名;对于乡(民族乡)、镇人大代表,原选区选民三十人以上联名,可以向区县(自治县)人大常委会会书面提出罢免要求。

  (三)罢免案、罢免要求应写明罢免的对象和理由,并附相关材料。没有相关材料,不影响罢免案、罢免要求的成立。

  (四)被提出罢免的市人大代表有权在主席团会议和全体会议上或者主任会议和常务委员会会议上提出口头或书面申辩意见,由主席团或者主任会议印发会议;被提出罢免的区县(自治县)和乡(民族乡)、镇人大代表有权在选民会议上提出口头或书面申辩意见,由区县(自治县)人大常委会将罢免要求和申辩意见印发原选区选民,可按人手一份印发,也可以选民小组或者家庭为单位印发。

  (五)罢免由区县(自治县)人民代表大会选出的市人大代表,须经区县(自治县)人民代表大会全体代表的过半数通过;在代表大会闭会期间,须经区县(自治县)人大常委会全体组成人员的过半数通过。罢免案可以由主席团或者主任会议交会议审议后,提请本次全体会议表决,也可以由主席团或者主任会议提议,经本次全体会议决定,组织调查委员会,由下次会议根据调查委员会的报告再行表决。罢免的决议,报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  (六)罢免由选民直接选出的人大代表,区县(自治县)人大常委会应对罢免要求和申辩意见及时进行研究,必要时进行调查,如果罢免理由成立,应立即提交原选区选民表决;如果罢免理由不成立,应当及时向选民说明情况,由选民决定是否撤回罢免要求,如果选民不同意撤回,由区县(自治县)人大常委会提交原选区选民表决。罢免时,是否印发调查核实材料由区县(自治县)人大常委会决定。罢免须经原选区全体选民的过半数通过 原选区选民人数发生变化的,罢免时按原选区选民实有人数计算。罢免人大代表不进行委托投票。

  表决对乡(民族乡)、镇人大代表的罢免要求,可以请乡(民族乡)、镇人大主席、副主席协助组织。乡(民族乡)、镇人大代表的罢免结果,应立即告知乡(民族乡)、镇人大主席、副主席。

  (七)罢免人大代表采用无记名投票的方式表决。

第六章 停止执行人大代表职务和人大代表资格终止

  第三十八条 人大代表有下列情形之一的,暂时停止执行代表职务:

  (一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;

  (二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利,正在服刑的。

  对属于第一款所列的第(一)项情形的人大代表,市和区县(自治县)人民代表大会主席团或者常务委员会、主任会议作出许可,乡(民族乡)、镇人民代表大会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会闭会期间乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到司法机关的报告,其暂时停止执行代表职务的情况即得到确认。

  第一款所列情形消失后,有关司法机关应立即报告人大代表本级的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第一款所列情形在人大代表任期内消失后,自行恢复其执行代表职务,但人大代表资格终止者除外。

  人大代表被依法暂时停止执行人大代表职务或者在任期内恢复其执行人大代表职务,由本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席通知人大代表本人,并通知原选举单位或者原选区。  

  第三十九条 市人大代表可以书面向选举他的区县(自治县)人大常委会提出辞职,由区县(自治县)人大常委会主任会议提交人大常委会全体会议表决,接受辞职的,由区县(自治县)人大常委会报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  区县(自治县)人大代表可以书面向本级人大常委会提出辞职,由主任会议提交人大常委会全体会议表决。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以书面向本级人民代表大会提出辞职,由主席团提交大会表决。

  第四十条 人大代表有下列情形之一的,其人大代表资格终止:

  (一)迁出或者调离本行政区域的;

  (二)辞职被接受的;

  (三)未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的;

  (四)被罢免的;

  (五)丧失中华人民共和国国籍的;

  (六)依照法律规定被剥夺政治权利的。

  市和区县(自治县)人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人大常委会确认,由本级人大常委会公告;乡(民族乡)、镇人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人民代表大会确认,由本级人民代表大会公告。人大代表资格终止,从公告之日即得到确认。

第七章 附则

  第四十一条 本办法自2007年11月1日起施行。

关于火车上抛掷酒瓶伤人民事责任之请求权基础研究

齐 汇 清华大学法学院

【问题的提出】
有这样一起案件,一列火车飞驰而过,从火车的某列车厢中抛掷出一个酒瓶,将车外道轨旁的行人砸伤,试问此行人可以依据《民法通则》那一条请求火车的所有人或管理人赔偿其损失?其请求权基础和此项行为所涉及的归责原则分别是什么?

【不同的观点】
在这起案件发生之后,不同的人表达了各自不同的观点。
第一种观点认为,本案应当适用《民法通则》第123条关于高度危险责任的条款,将此种火车在运行中车厢抛掷酒瓶的事故,理解为由于火车的高速运行而造成的损害,因而适用123条关于高度危险作业的民事责任,责令火车的管理人或所有人承担无过错责任。
第二种观点认为,本案应当适用《民法通则》第132条关于公平责任的条款,认为在本案中火车的管理人或所有人对于案件的发生不存在过失,同时被害人也不存在过失,因此在双方都无过失的情况下,应当依据132条中所规定的公平责任予以处理。
第三种观点认为,本案应当适用《民法通则》第126条关于物件致人损害的条款,认为无论是从建筑物还是从火车还是从其他一切设施中抛掷出来的物品,不应当因为抛掷的地点不同而承担不同条款所涉及的赔偿方式和归责原则,应当统一适用过错推定的方式,适用126条所涉及的请求权基础。

【笔者的观点】
就上述三种观点来说,笔者赞同第三种观点,即适用《民法通则》第126条关于物件致人损害的规定作为处理本案的请求权基础较为适宜,另外的处理方式均存在不合理或者不协调之处,并认为我们应当扩张对于126条所涉及范围的解释,尽量做到对于当事人、加害人以及整个社会在这一案件中权利与义务的均衡分配。
一、对于公平责任之否定
首先,本案适用公平责任的归责方式是不正确的。《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。此条所规定的情况所适用的前提条件是案件中双方都无过失的场合,而在本案中我们很容易的可以证明火车的所有人或管理人对于原告的损害是存在过失的。依据美国著名法官Learned Hand在United State V. Carroll Towing Co.一案,其为证明被告是否具有过失提供了如下公示:若发生损失的机率为P,损失金额为L,并用B 表示预防成本,则B PL(即预防成本小于损失金额乘以损失发生机率)时,加害人始有过失。此谓“The Negligence Formula of Learned Hand”(汉德公式)。因此在本案中,每节车厢的乘务员应当及时地提醒乘客不要将自己携带的物品随意抛掷至窗外;另一方面,现在的火车都是封闭的,严禁乘客打开窗户,就算当时没有这样高级的火车和相应的设施,但是火车的乘务员由于监管不利,没有尽到合理的告知义务和作出防止损害发生的行为,因此应当认为火车的所有人和管理人对于原告的损害具有过失。根据汉德公式,我们也可以看出,只要乘务员在火车运行过程中进到监督和告知义务,主动防止或避免危害的发生,本案就可以遏制在萌芽之状态,本案的预防成本明显小于损失的机率与损失金额的乘积,因此从汉德公式的经济学分析角度我们可以清楚的看出,火车的管理人或所有人对于原告的损害是即有过失的。因此不应当适用《民法通则》第132条规定,即公平责任。
另外一方面,公平责任的性质有些类似于社会法的性质,其与传统民法的精神和私法领域所倡导的分析原则是有区别的,公平责任的适用应当严格地限制在一定的范围之内,防止此项归责方式的滥用。公平责任过多的适用会导致处理案件的法官怠于分析和审理案件,造成司法的惰性,造成动不动“就各打五十大板”。这对于我国法学发展和法治建设是不利的,应当小心适用之。
二、对于适用高度危险责任之否定
本案适用高度危险责任是不正确的。《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”支持这一观点的人认为,火车本身属于“高速运输工具”,其中抛掷的酒瓶“对周围环境有高度危险的作业造成他人损害”,因此,应当适用123条,对火车的管理人和所有人苛以严格责任。这样的推理是有问题的。
首先,《民法通则》第123条采取列举的方式规定了“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具”等方面的损害,就是希望将对于高度危险责任所适用的无过错责任限制在一个明确的范畴之内,以避免“模糊和过宽”现象的出现。因此,我们在适用123条关于高度危险责任的规定时应当慎重,严格的区分高度危险与非高度危险,而不能将与这些高度危险现象有关联的行为,一概地评价为高度危险,这样对于加害方是不公正的。
其次,高度危险是一个危险的概念,其虽然对于救济受害人极为有利,但是对于加害人而言却是要背负沉重的负担。现代社会虽然危险无处不在,虽然我们重视对于被害人的救济,但是在审判和理论研究上还是应当慎重地对待无过错责任地施加,以保障行为人的自由。《民法通则》第123条所规定的“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具”等方面的损害应当是指这些列举的工作在作业过程中其本身所造成的损害,如高压电将人击伤、易暴物品爆炸所造成的损害、放射性物质对于人们的身体造成的伤害等等,而不是将所有与这些危险源有关的一切损害都苛加无过错责任,这样的理解是错误的,对于社会的发展来说也是危险的。就本案而言,“高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害”应当是指火车本身的事故所造成的损害,而不应当将其扩张到火车中飞出的酒瓶造成的损害。如果是火车在运行过程中将某人撞死,或者火车本身出轨导致车上的乘客遭受伤害等情形可以评价为“高速运输工具在作业中造成他人损害”,而车厢里飞出的酒瓶造成的损害并不属于火车本身所造成的损害,因此不应当适用高度危险责任。
再次,我们应当仔细的分析和研究“高速运输工具在作业中造成他人损害”这句话。这句话的主语是“高速运输工具”,这一主语首先就限定了本条所针对的仅仅只是“高速运输工具”。在本案中,火车当然是“高速运输工具”,而车厢内废除的酒瓶不是高速运输工具,因此酒瓶造成的损害不应当凭借为“高速运输工具”所造成的损害,虽然其与“高速运输工具”具有一定的关联性,但是这样的关联性并不足以将火车和酒瓶在本案中作一体化的评价,对于此点我将在后段的论述中详细的论及,此不赘言。本句的状语是“在作业中”,请注意火车在高速运行过程中其本身所造成的损害可以评价为火车“在作业中”所造成的损害,但是这里的“作业”应当是指火车的运行,由于火车本身的运行所造成的损害,才可以凭借为“在作业中”造成的损害,而酒瓶从车厢中飞出并不属于火车本身“作业”的范畴,因此不应当评价为“在作业中”造成的损害。火车运营的目的是通过在铁路上的运行安全的运送旅客到达目的地,这才是火车的“作业”,而酒瓶的飞出无论如何也不应当评价为火车“作业”的范畴,因此将“在作业中”扩充到酒瓶的抛出实在是有些牵强。
最后,高度危险责任是所有归责方式中最为严格的归责方式,因此我们对于与之相关的条款作出解释的时候就应当将这样条款所涵盖的范围限定在较小的范围之内,而不能仅仅为了救济受害人而任意地将本条所涉及的范围予以扩展。严格责任之所以在法典中常常单列,或经由单性的法律予以颁布,就是因为其所涉及的极为有限的和狭小的领域,这些领域对于社会所造成的损害往往是特定的损害,而不是像过错归责原则那样可以适用到人们生活的广泛的领域,因此我们在解释和适用这些条款时应当对于其中所涉及的内容予以限制,不能任意的扩展条款所包括的范围。危险责任是一个危险的概念,我们应当慎重。
三、适用126条之请求权基础的理论建构
《民法通则》第126条是关于物件致人损害的条款,其规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外”。本条所涉及的是建筑物或者其他设施中坠落的物品致人损害所产生的民事责任的规定,其归责方式属于过错推定。近年来,由于城市高层建筑的急速增加,导致城市中高层住宅抛掷物致人损害的案件时有发生。在这些案件中由于受害者找不到真正的加害人,因此往往将有可能造成其损害的建筑物的所有人或者管理人一同告上法庭。在规则方面,往往采取《民法通则》第126条过错推定的归责方式,要求住户来证明自己没有过错而免除责任。这些高空抛物致人损害的案件在司法实践中常常以《民法通则》第126条作为被害人的请求权基础,主张损害赔偿。
虽然王利明老师认为此类高空抛掷物的案件应当适用公平责任的规则原则,并认为对于此类案件适用的不是过错推定而是因果关系的推定,但是笔者对此依然存在不同的立场。上文中我已经谈到公平责任是一个具有社会法性质的民法条款,其适用过于广泛将诱发司法机关的判案惰性,因此应当甚用。公平责任首要的要求是加害方和被害方都没有过错,但是此类抛掷物致人损害的案件中必定有一个住户存在过失,只是查不清具体是谁有过失而已。在这种情形下我们不能够就轻易的将所有的加害人都认定为无过失,因为毕竟还有一家或几家存在过失,因此不应当草率的适用《民法通则》第132条的公平责任归责方式,而应当对于此类案件进行进一步的深入研究。王利明老师还认为此处不宜适用过错推定,因为此种情形推定的是因果关系的有无,而并不是过错的有无。然而,在侵权构成的证明中,因果关系之有无是过错之有无的上位概念,连因果关系都没有又何从言及过错呢?因此推定因果关系之有无是推定有无过错的前提条件,如果连过错推定的基础都丧失的话,也就不构成对于过错的在此推定,所以因果关系的推定是过错推定的题中之意,所以此并不构成对于过错推定的否认。
杨立新老师认为,类似于这种抛掷物致人损害的案件,都可以归入《民法通则》第126条予以解决。因为无论是抛掷物还是搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害从行为的内容上看都是坠落的物件致人损害,抛掷、搁置、悬挂致人损害只是坠落之前物品摆放的位置和方式不同罢了,对于受害者而言其行为的样态和最终导致的结果均是被物品砸中,造成身体的损害。因此我们在解释和适用126条时没有必要将物品坠落之前的样态和存在形式规定的过于具体,应当学习《埃塞俄比亚民法典》中过于坠落物致人损害的规定。这样就可以将物件致人损害的大部分情形都囊括到126条的请求权基础之上,使这一问题形成统一的归责方式和处理意见。
我认为,抛掷物致人损害的民事责任不应当由于抛掷物品的地点不同而使得各类抛掷物致人损害的归责原则不同。我们没有理由认为在火车上抛掷物品致人损害就适用无过错责任、在高层建筑物上抛掷物品就适用过错推定。火车上抛掷酒瓶是危险的行为,其危险的理由在于火车本身的速度很快,致使酒瓶飞出的初速度也很快,从而导致他人的伤害。主张危险责任的人的理由并不是酒瓶在火车上这样一个地点抛出的,而是由于火车运行的速度快而导致酒瓶飞出的速度也快,从而使得火车与酒瓶之间建立了某种关联性,而要求就酒瓶将人砸伤的损害归为高度危险责任来处理。如果我们从一辆静止的火车上抛掷酒瓶致人损害,我想不会有人再主张高度危险责任。最直接也是最具体的那个理由就是酒瓶的速度快与火车具有联系,因此“速度快”才是非难此行为的关键所在,而并非是因为“在火车上”。但是,高空抛掷酒瓶的初速度虽然慢,但是其造成他人伤害时的速度一样很快,你并不能心安理得的认为火车上抛掷酒瓶的速度就一定比高空抛掷酒瓶致人损害时的速度要快,这是没有科学依据的。同样是“快”,同样是“物件(酒瓶)”,我们有什么理由将一者归于过错推定原则一者归于严格责任呢?这是很荒谬的结论。反对者的理由可能认为,火车是在高速运动的,高层建筑是静止不动的,因此火车上抛掷物品的危险性要高于建筑物,因此火车上抛掷物品应当承担严格责任,而建筑物抛掷物品仅仅承担过错推定即可。这样的认识也是不正确的。理由在于:
首先,上面我们已经证明了高空抛物和行驶的火车上抛物,就该物而言其速度的大小是很难说出谁的速度快谁的速度小的。要是我们硬是要就此问题一较高下,我想高空抛物的速度往往还应当大于火车的速度(这里我们可以用物理公示加以证明)。
其次,火车的轨道两旁一般是封闭的,不会有太多的行人在运行的火车两边走动,即使有也仅仅是个别现象。而相反,城市的高层建筑一般位于城市的中心地带,其楼下的行人和车辆要远远多于火车铁轨两旁的行人的数量,也就是说其抛掷物品造成楼下行人损害的可能性要远远高于火车上抛掷物品致人损害的可能性。这样说来,危险性大的情形(高空抛物)反而适用较轻的规则方式(过错推定);危险性小的情形(火车抛物)却适用较为严格的归责方式(危险责任),这在逻辑上产生了矛盾。你不能说因为火车抛物致人损害发生的机率小就要求其承担严格责任,这样说是毫无道理的。
再次,主张此种行为适用《民法通则》第126条遭受的最大置疑是如何为火车定性的问题。因为在传统民法的观念里,《民法通则》第126条是规定的建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情形,一旦损害的发生离开了建筑物这样一个地点,无论什么情形都不可以适用。后来最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第16条将物件致人损害扩展到道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害;堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害;树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的情形,但是依然没有将所有抛掷物致人损害的情形予以明确的规定。因此就造成了“在不同地点抛掷同一物品致人损害,面临不同处理方式”的结果。
当我们仔细研究《民法通则》第126条的规定发现,126条除了规定建筑物之外,还提到了“其他设施”,因此这为我们扩充抛掷物致人损害在发生地点上的解释提供了扩张的空间。本案中,火车应当解释为“其他设施”中的一种,将在火车上抛掷物品主人损害纳入到抛掷物品致人损害的大环境下予以讨论,将关注的重点不是放在抛掷的地点“火车”上,而是放在加害行为的样态“抛掷”上,这样才更加具有合理性。我认为,《民法通则》第126条完全应当涵盖所有的抛掷物致人损害的情形,而不仅仅是建筑物上的抛掷物致人损害。而解释和适用法条的空间在于第126条中规定的:“其他设施”。因此,这一立法上的开口为我们今天统一抛掷物致人损害请求权基础提供了便利和广阔的空间。将火车解释为其他设施中的一种,在解释论上没有问题,也符合法条内外的逻辑结构,应当是实现正义和救济的最好方式。
四、就本案而言
上面的论述中我们比较了《民法通则》第123条、第126条、第132条在这一案件中的适用情形,分别以它们各自的规定作为受害人权利救济的请求权基础。在比较中我们发现,用第123条和第132条所规定的情形适用本案将产生各种矛盾和法条体系上的冲突,有时会导致很荒谬的结论。因此只有合理的解释并适用126条的规定才可以得出正确的结论。《民法通则》第126条适用的是过错推定的归责方式,对这种归责方式所包含的范围予以适当的扩大不会对于社会造成危害,反而可以促进社会的整体发展和人们生活的幸福。126条的扩张是适应社会发展需要的,其扩张导致的损害的可能性要远远的小于123条扩张所导致的危险可能性,因此扩张126条的解释在本案中是得当的,也是合理的。
就本案的处理结果而言,适用126条和适用123条的结果不会有很大的出入,区别仅仅在于请求权基础和思考问题的进路不同罢了。在本案中火车的所有人或管理人要证明自己没有过错是很难的,而且在否定公平责任原则时我已经依据经济分析的方法,证明了火车所有人或管理人的过失。退一步说,我们依据事实自证的规则也可以证明被告是具有过失的。所以,本案中被告人试图通过证明自己没有过错从而免责是不太可能的。因此,无论寻找这两条中哪一条作为请求权基础,被害人都可以得到救济,不生疑义。
综上所述,我认为本案应当适用《民法通则》第126条而不应当适用第123条或第132条。


外资并购中的外汇监管

林涛


1. 一般外资并购涉及的外汇核准、登记

  《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (“10号文”)规定:“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
  根据笔者的理解及实践经验,外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续(但值得注意的是,不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的):

1.1 结汇核准(外国投资者收购境内股权结汇核准)

  根据《国家外汇管理局行政许可项目表》,办理结汇核准件时应提交:
1、申请报告(所投资企业基本情况、股权结构,申请人出资进度、出资账户);2、所收购企业为外商投资企业的,提供《外商投资企业外汇登记证》;3、转股协议;4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件;5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程;6、所投资企业最近一期验资报告;7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告(涉及国有资产产权变动的转股,应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告);8、外汇到账通知书或证明;9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2 转股收汇外汇登记(外国投资者收购中方股权外资外汇登记)
  汇发〔2003〕30号文规定:“ 外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的,转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理;股权购买对价为分期支付的,每期对价支付到位后5日内,均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前,其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定,并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》,办理转股收汇外汇登记时应提交:
  1、书面申请;2、被收购企业为外商投资企业的,提供《外商投资企业外汇登记证》;3、股权转让协议;4、被收购企业董事会协议;5、商务部门有关股权转让的批复文件;6、资本项目核准件(收购款结汇核准件,或再投资核准件);7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明;8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

  根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定:“控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3 外汇登记证(外资并购设立外商投资企业外汇登记)
  并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后,应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证:
  1、书面申请;2、企业法人营业执照副本;3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书;4、经批准生效的外资并购合同、章程;5、组织机构代码证;(注:以上材料均需验原件或盖原章的复印件,复印件留底)6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2. 实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
  10号文规定:“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。”
  举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度,其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定,通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业(“假外资”)一般情况下无法取得举借外债优惠待遇,此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3. 投资总额的限制

  内资企业不存在投资总额的概念,但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业,就必须确定一个投资总额,该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额,10号文对投资总额的限制如下(该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的):
1) 注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;
2) 注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;
3) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;
4) 注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
4. 境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
  一般来讲,外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的,用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式:(1)人民币货币现金;(2)合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份;(3)合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券;(4)其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品;(5)其他情形的人民币资产。 从取得途径来讲,可包括(1)直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益;(2)从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权;(3)从中国境内合法取得的人民币借款;(4)转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下,相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
  《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定:
4.1 外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告(投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等);2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件;3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件;4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件;5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件;6、产生利润企业的验资报告原件和复印件;7、外汇登记证原件和复印件;8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2 外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告;2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件;3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件;4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件;5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件;6、涉及先行回收投资的,另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件;7、涉及清算的,另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件;8、涉及股权转让的,另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件;9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照(或其他相应证明)、合同或章程等原件和复印件材料;10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5. 特殊目的公司(“SPV”)的外汇监管
  国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”)中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。 但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
  两个定义相比较可以看出,10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是:非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之,仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括:境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记;换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记;境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划,由外汇管理机关监督实施,境内公司取得无加注的批准证书后,应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。 
  10号文对境内自然人到境外设SPV没有明确的规定,但笔者认为:境内自然人到境外设SPV应区别对待,主要看设SPV的最终目的是什么。如果仅仅在境外做国际贸易、开拓国际市场或作为税收筹划工具,则无需按10号文规定程序进行审批及按75号文规定进行境外投资外汇登记;如果是为了实现境内公司在境外上市或股权融资,则应按10号文及75号文规定的程序办理,不能以境内自然人的表面主体性质为由省略10号文和75号所规定的审批和登记手续,从而导致无法实现境外上市等不良后果。
  值得注意的是,75号文中针对SPV还存在下列重要外汇监管措施: SPV完成境外融资后,境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划,将应在境内安排使用的资金调回境内; 境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后,可向SPV支付利润、红利、清算、转股、减资等款项; 境内居民从SPV获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内,利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇,资本变动外汇收入经外汇局核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇局核准后结汇; SPV发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的,境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。