安徽省人大常委会


安徽省实施《中华人民共和国水法》办法

（1992年8月30日安徽省第七届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过2003年12月13日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议修订）


　　 安徽省人民代表大会常务委员会公告
　　 （第七号）
《安徽省实施〈中华人民共和国水法〉办法》已经2003年12月13日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议修订通过。现将修订后的《安徽省实施〈中华人民共和国水法〉办法》公布，自2004年3月22日起施行。
　　 安徽省人民代表大会常务委员会
　　 2003年12月15日

　　第一章总则
　　第一条为保障水资源的可持续利用，防治水害，适应经济、社会发展和公民生活的需要，根据《中华人民共和国水法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条本办法适用于在本省行政区域内开发、利用、节约、保护、管理水资源，防治水害的活动。
　　第三条水资源属于国家所有。
　　对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘和本集体经济组织修建管理的水库中的水除外。
　　对前款所称农村集体经济组织修建管理的水库的使用有争议的，可由县级以上地方人民政府在确保农村集体经济组织及其成员用水权益的前提下，按照尊重历史、维护现状的原则予以确认。
　　第四条县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。
　　县级以上地方人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。
　　第五条各级人民政府应当采取措施，保护自然植被和湿地，植树种草，涵养水源，防治水土流失和水体污染，保护和改善生态环境。
　　各级人民政府应当加强宣传教育，提高全社会保护水资源意识、节约用水意识和水患意识。鼓励和支持开发、利用、节约、保护、管理水资源和防治水害的先进科学技术的研究和推广、应用。
　　第六条任何单位和个人都有依法保护水资源、水工程和节约用水的义务，并有权制止、控告和检举违反本办法的行为。
　　 第二章水资源规划和开发利用
　　第七条开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当按照流域、区域统一制定规划。编制水资源规划应当有利于水资源优化配置，兼顾各地区、各行业的需要。
　　全省水资源规划应当服从国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划和流域专业规划，设区的市（以下称市）、县（市、区）区域综合规划和其管理的江河流域综合规划应当服从全省水资源规划及省确定的和跨市的重要江河、湖泊的流域综合规划和流域专业规划，专业规划应当服从综合规划。
　　第八条全省水资源规划和跨市且流域面积在1000平方公里以上的重要江河、湖泊及淠史杭、驷马山等大型灌区的流域、区域综合规划，由省人民政府水行政主管部门会同同级有关部门和有关市人民政府编制，报省人民政府批准，并报国务院水行政主管部门备案。
　　前款规定以外的江河、湖泊、灌区的流域和区域综合规划，按照管理权限，由市、县（市、区）人民政府水行政主管部门会同同级有关部门编制，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案。
　　第九条治涝、灌溉、供水、水力发电、节约用水、水资源保护等专业规划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门依法组织编制，征求同级其他有关部门意见后报本级人民政府批准。防洪、水土保护规划编制、批准依照有关法律法规的规定执行。
　　前款规定以外的有关专业规划由县级以上地方人民政府有关部门依法编制，征求同级水行政主管部门意见后，报本级人民政府批准。
　　第十条各级人民政府应当因地制宜，合理开发综合利用水资源，保障水资源的可持续利用。
　　水资源短缺地区应当根据本地水资源状况，兴建蓄水或者外调地表水工程，鼓励开发、利用雨水、洪水、中水资源。沿江、沿河、沿湖地区应当保护湿地，逐步退耕还河、还湖，改善生态环境。
　　第十一条城市建设和工农业生产布局以及重大建设项目布局，应当与当地水资源条件和防洪要求相适应，并进行科学论证。在水资源短缺地区，应当限制耗水量大的工业、农业、服务业建设项目，城镇规模和产业布局、产业结构应当与水资源条件相适应。
　　第十二条开采地下水应当遵循总量控制、优化配置的原则，并符合地下水开发利用规划和年度开采计划中确定的可采总量、井点总体布局、取水层位的要求，防止水体污染、水源枯竭以及地质灾害的发生。
　　地下水年度可开采量、井点总体布局和取水层位，由县级以上地方人民政府水行政主管部门会同同级国土资源行政主管部门确定。
　　第十三条城市人民政府及其有关部门和单位应当采取有效措施，加强污水处理和中水利用设施建设，鼓励和提倡企业使用中水，逐步提高污水再生利用率。
　　城市在新建供水设施的同时，应规划建设相应的污水处理设施。已建成污水集中排放和处理设施的，应当逐步建设中水利用系统。水资源短缺地区在规划建设城市污水集中排放和处理设施时，应当同时规划建设污水处理回用设施。高耗水企业应当优先使用中水。
　　第十四条任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。
　　未经有关各方达成协议或者共同的上一级人民政府水行政主管部门批准，水事相邻的不同行政区域，不得单方面修建排水、阻水、取水和截（蓄）水等对边界河道和跨行政区域的河道的水量、水质及防汛抗旱有影响的工程，不得单方面改变水的现状。
　　 第三章水资源、水域和水工程的保护
　　第十五条县级以上地方人民政府应当加强水文、水资源信息系统的建设。
　　县级以上地方人民政府水行政主管部门应当加强对水资源的动态监测，定期或者不定期发布水资源信息。水、环境保护、国土资源、农业、卫生等有关行政主管部门的水质监测数据、资料实行共享。
　　基本水文资料按照国家有关规定予以公开，其他水文资料按照国家有关规定实行有偿使用。
　　第十六条建立饮用水水源保护区制度。县级以上地方人民政府应当依法划定饮用水水源保护区，并采取措施防止饮用水水源污染，保证城乡居民饮用水的安全。
　　禁止任何单位或个人从事污染饮用水水源的活动。
　　第十七条利用河道、湖泊、水库从事养殖、旅游、体育、餐饮等活动的，应当符合水功能区划，服从防洪安全和水工程运行安全的需要。
　　利用国有水库、人工水道从事前款规定活动的，应当经有管辖权的水行政主管部门批准。
　　第十八条禁止在饮用水水源保护区内设置排污口。在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口，应当经有管辖权的水行政主管部门同意，并由环境保护行政主管部门依法审批。
　　禁止向弃用未成井和报废水井、矿井排放有害物质，防止地下水污染。报废水井、矿井应当由原使用者及时封闭；拒不封闭的，由有管辖权的水行政主管部门组织封闭，所需费用由原使用者承担。
　　第十九条省人民政府水行政主管部门会同同级国土资源行政主管部门，根据地下水分布状况及开采情况，划定地下水超采地区。对其中的严重超采地区，应当划定地下水限制开采区或者禁止开采区，报省人民政府批准并公告。
　　第二十条在地下水超采区内，县级以上地方人民政府应当严格控制开采地下水，并规划建设替代水源，采取科学措施，增加地下水的有效补给。
　　在地下水禁止开采区内，严禁新建、改建、扩建取用地下水的建设项目。已建的地下水取水工程应当统一规划建设替代水源，逐步压减地下水开采量，直至限期封闭。具体封闭办法由省人民政府水行政主管部门制定，报省人民政府批准。
　　在地下水限制开采区内，确需取用地下水的，须经省人民政府水行政主管部门批准。
　　第二十一条开采地下水的单位，应当委托具有相应资质的施工单位开凿取水井，并将施工单位的资质证书报取水口所在地县级以上人民政府水行政主管部门备案。施工结束后，开采地下水的单位应当在30日内向取水口所在县级以上地方人民政府水行政主管部门提交成井资料，领取取水许可证后方可取水。
　　第二十二条建设水工程及在河道、水工程管理范围内建设其他建设项目，其建设方案经有管辖权的水行政主管部门或者省设置的水工程管理单位按照规定的权限审查同意后，方可按基本建设程序报批。建设项目在建设过程中，应当按照有管辖权的水行政主管部门或者省设置的水工程管理单位审查同意的施工方案施工，需改变施工方案的，应当经原审查机关同意。
　　因建设前款工程项目，需要扩建、改建、拆除或者损坏原有水工程设施的，建设单位应当采取补救措施，并承担相应的费用。
　　第二十三条河道及国有水工程的管理和保护范围，由有管辖权的水行政主管部门依照下列标准提出划定方案，报本级人民政府批准：
　　（一）有堤防的河道的管理范围，为两岸堤防之间的水域、沙洲滩地（包括可耕地）、行洪区、两岸堤防及护堤地、开挖河道及加固堤防所形成的冲填区、堆土区等，在管理范围外100米（沙基地段200米）内由有管辖权的水行政主管部门划定堤防安全保护区；无堤防的河道的管理范围，为历史最高洪水位或者设计洪水位线以下的区域；
　　（二）水库库区的管理范围，为其周围移民线、征地线或者调整土地线以下的区域，山区、丘陵地区水库从校核水位线起向外200米至500米为植被保护区；
　　（三）水库大坝、溢洪道、水电站、水闸、船闸、机电排灌站等水工程的管理范围，根据工程的性质和等级，可以从工程边缘线起向外30米至500米的区域划定；在管理范围外，可按50米至300米划定保护范围；
　　（四）沟渠的管理范围，为其堤脚起向外2米至30米或者两岸堆土区边缘线以内的区域。
　　集体、个人所有的水工程管理和保护范围，由县级人民政府根据实际需要，参照前款规定划定。
　　第二十四条开发利用河道管理范围内的水域和土地，应当服从河道及水工程管理和保护的规定。单位和个人利用河道及国有水工程管理单位管理范围内的水土资源从事开发、经营的，应当经水工程管理单位同意。
　　第二十五条在河道管理范围内，禁止从事下列活动；（一）修建围堤、围墙、阻水道路、房屋等妨碍行洪的建筑物和构筑物；
　　（二）种植高秆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）；
　　（三）设置拦河渔具，擅自沉置船只、排筏；
（四）弃置或者堆放矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等阻碍行洪的物体；
　　（五）其他危害河势稳定、河岸堤防安全和妨碍河道行洪的活动。
　　在堤身、护堤地和水闸管理范围内，禁止建房、放牧、开渠、打井、爆破、挖窖、挖塘、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易等，但为防汛和水工程管理需要的除外。
　　在与人工堤防组成的封闭圈的高地上，禁止从事危害防洪安全的活动。
　　第二十六条在河道及水工程管理范围内进行下列活动，应当经有管辖权的水行政主管部门批准；涉及其他部门的，依法办理有关手续：
　　（一）采砂、取土、淘金；
（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；
（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；
（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘；
（五）填堵、占用或者拆毁江河故道、旧堤等原有工程设施。
　　 第四章水资源配置和节约用水
　　第二十七条全省和跨市的水中长期供求规划，由市、县（市、区）人民政府水行政主管部门会同同级有关部门，依据上
　　一级水中长期供求规划和本地区的实际情况制定，经同级发展计划主管部门审查批准后执行。
　　第二十八条江河水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由县级以上地方水行政主管部门根据流域规划和水中长期供求规划编制，报本级人民政府批准后执行。跨市、县（市、区）的江河水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由共同的上一级人民政府水行政主管部门商有关人民政府编制，报本级人民政府批准后执行。
　　长江干流、淮河干流、淠史杭灌区、驷马山灌区、青弋江灌区、茨淮新河、怀洪新河、巢湖等水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由省人民政府水行政主管部门按国家有关规定编制，报省人民政府批准后执行。
　　第二十九条直接从江河、湖泊（含塌陷区，下同）、地下取用水资源（包括地热水、矿泉水）的单位和个人，应当依法申请领取取水许可证，并依法办理相关手续。
　　县级以上地方人民政府水行政主管部门按照以下审批权限办理取水许可审批、发证：
　　（一）取用地表水年取水量1500万立方米以上，取用地下水年取水量1000万立方米以上或者在地下水限制开采区内取用地下水的，由省水行政主管部门负责审批发证；
　　（二）取用地表水年取水量在700万立方米至1500万立方米，在地下水限制开采区外取用地下水年取水量在500万立方米至1000万立方米的，由市水行政主管部门负责审批发证。
　　（三）取用地表水年取水量700万立方米以下，在地下水限制开采区外取用地下水年取水量500万立方米以下的，由县（市、区）水行政主管部门负责审批发证。
　　第三十条下列取水不需要申请领取取水许可证：
（一）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；
（二）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全临时应急抽排水的；
　　（三）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；
　　（四）为维护生态环境临时应急取水的；
（五）为农业抗旱临时应急取水的；
（六）农村家庭承包土地灌溉取水的；
（七）农村中小学、幼儿园及敬老院直接取水自用的；
（八）法律、法规规定的其他情形。
　　第三十一条在城市公共供水管网覆盖的区域内，禁止新建地下水取水井用于餐饮、浴池、洗车等服务业和水空调、小区和单位集中供水等。已经修建的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令限期封闭；逾期不封闭的，由水行政主管部门组织封闭，所需费用由责任人承担。
　　第三十二条取得取水许可证的单位和个人，应当按照取水许可证的规定取水，不得擅自改变取水地点、取水方式、取水用途或者增加取水量；确需变更的，应当经原批准机关审查同意。
　　第三十三条取水许可证实行年度审验制度。在规定期限内未经年审或者年审不合格的，取水许可证失效。
　　禁止任何单位和个人伪造、出租涂改取水许可证。
　　第三十四条取得取水许可证的单位和个人，应当在取水口安装符合国家标准的取水计量设施，并保证其正常运行。未安装计量设施或计量设施已安装但不能正常运行的，在安装或修复前，取水量按照取水许可证批准的最高取水量或者取水设施日满负荷取水量计算。
　　第三十五条取得取水许可证的单位和个人，应当按照经批准的取水量取水，并缴纳水资源费。超额取水的，对超额部分的水资源费实行累进加价制度。取水量超额20%（不含20%）以下的，超额部分加收1倍的水资源费；超额20%以上50%以下（不含50%）的，超额部分加收2倍的水资源费；超额50%以上的，超额部分加收3倍的水资源费，并由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令暂停取水，限制改正。
　　使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。用水户逾期不缴纳水费的，应当按照规定支付违约金。用水户在合理期限内经催告仍不缴纳水费和违约金的，供水单位可以按照国家规定的程序中止供水。
　　第三十六条用水单位应当采取有效措施降低水的消耗量，提高水的重复利用率。
　　耗水量高、节水措施不力的单位，县级以上地方人民政府水行政主管部门应当责令其限期进行节水改造；拒不改造或者改造后仍未达到规定标准的，水行政主管部门有权核减其取水量直至责令停止取水。
　　第三十七条县级以上地方人民政府水行政主管部门对取得取水许可证的单位和个人的取水情况进行检查，有关单位和个人应当予以配合，并如实提供取水数据等有关资料。
　　拒不提供或者提供虚假取水数据的，县级以上水行政主管部门可以按照取水许可证批准的最高取水量或者取水设施日满负荷取水量征收水资源费。
　　 第五章监督检查
　　第三十八条县级以上地方人民政府水行政主管部门应当建立健全水政监督检查制度，加强水政专职执法队伍建设，依法实施水政监督检查。
　　水政监督检查人员在依法履行监督检查职责时，应当统一着装，出示行政执法证件，按照法定程序，严格执法，文明执法。
　　第三十九条县级以上地方人民政府水行政主管部门应当对用水单位取水工程建设、取排水情况、地下水取水工程施工进行现场巡查和监督，发现用水单位未依法办理取水许可证或者未按照取水许可规定进行取水设施建设的，责令其停止违法行为；拒不停止的，可以依法暂扣施工工具、取水设备。
　　第四十条水政监督检查人员执行公务时，有关单位或者个人应当给予配合，如实反映情况，提供有关的真实数据、资料，不得拒绝、拖延或者谎报，不得阻碍水政监督检查人员依法执行职务。
　　第四十一条乡（镇）人民政府应当协助有关部门处理水事纠纷，查处破坏水工程设施等水事违法案件，维护本行政区域内的用水秩序。
　　 第六章法律责任
　　第四十二条水行政主管部门或者其他有关部门以及水工程管理单位及其工作人员，有下列情形之一的，由有关部门对负责有责任的主管人员和直接责任人员予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不执行水资源规划的；
（二）不按已批准的规划兴建水工程的；
（三）不依法核发许可证，签署审查意见的；
　　（四）对符合法定条件的申请故意刁难、拖延，未在规定的期限内核发许可证、签署审查意见的；
　　（五）对法定的水规费擅自减免或者违反规定收、缴的；
（六）贪污、截留、挪用水规费的；
　　（七）拒不执行水量分配方案、水量调度预案和调度命令的；
　　（八）其他不履行水行政管理职责的行为。
　　第四十三条违反本办法第十七条第一款规定，不符合水功能区划，妨碍河道行洪、影响河势稳定和水工程运行安全的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，可处以二万元以下的罚款。
　　违反第十七条第二款规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除相关设施；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担。
　　第四十四条违反本办法第二十条第二款、第三款规定，擅自在地下水禁止开采区内新建、改建、扩建取用地下水的建设项目，或未经批准擅自在地下水限制开采区内取水的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期拆除；逾期不拆除的，强行拆除，并处二万元以上十万元以下的罚款。
　　第四十五条违反本办法第二十二条第一款规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除相关设施；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。
　　第四十六条违反本办法第二十五条、第二十六条规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期拆除违法建设项目、清除障碍或者采取其他补救措施；逾期不拆除、不清障的，强行拆除、清障，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第四十七条违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，情节严重的，吊销其取水许可证；其中有（一）、（三）、（四）项行为之一的，可以处警告或者五千元以上三万元以下的罚款：
　　（一）不按照规定安装取水计量设施的；
　　（二）拒不向提出要求的水行政主管部门提供有关资料或者提供假资料的；
　　（三）不执行县级以上地方人民政府水行政主管部门作出的取水核减或者限制决定的；
　　（四）使用伪造、出租、涂改的取水许可证取水的。
　　第四十八条省人民政府水行政主管部门设置的水工程管理单位，对其管理的河道或者水工程，可以行使本办法第四十三条、第四十五条、第四十六条规定的有关职权，具体范围由省人民政府水行政主管部门确定。
　　 第七章附则
　　第四十九条本办法所称中水，是指污水经处理后达到一定的水质标准，可在一定范围内重复使用的非饮用水。
　　第五十条本办法具体应用中的问题，由省人民政府水行政主管部门负责解释。
　　第五十一条本办法自2004年3月22日起施行。





【摘要】

　　信托行为与一般的民事行为相比具有特殊性，因而信托行为瑕疵的法律后果也相应地较为复杂。本文通过对各类具有瑕疵的信托行为的法律后果进行分析，以揭示信托行为的特殊性及我国信托法的相关缺失。

【关键词】信托行为 瑕疵 法律后果

前言

　　信托行为作为民事法律行为中的一种，其效力自然要符合一般民事行为的要件，但信托行为由于关涉到委托人，受托人与受益人三方的法律关系，与一般的民事行为相比较又有其特殊性。各国的信托法对信托行为的效力要件都做了更为严格的规定，与此相对应的是，信托行为在含有瑕疵的情况下，其产生的法律后果也比一般的民事法律行为瑕疵的后果有所区别，也更为复杂。有鉴于此，本文将根据我国现有的信托法对信托行为瑕疵的法律后果做一全面的分析研究。

一 信托行为瑕疵的构成要件和分类

　　所谓信托，是指财产所有权人（委托人），为自己或他人（受益人）的利益或为特定目的，将自己的财产转移或处分给受托人，由受托人依信托设立的意旨来管理或处分该财产权的一种法律关系。

（一）信托行为的成立要件与生效要件

　　信托行为的成立必须符合一般法律行为的成立要件，也即必须有当事人，意思表示和标的，具体到信托行为上，即必须包含以下要件：第一，信托当事人。信托行为须有两个以上主体，存在三方当事人，即委托人，受托人和受益人。第二，有设立信托的意思表示。这里包括两方面内容，一是有作出意思表示的行为；二是行为人通过其行为所要实现的结果是设立信托。第三，信托财产确定。
　　信托的成立是一种事实问题，它所关注的是信托在事实上是否存在。而信托的生效是价值判断问题，它所关注的是国家对当事人之间的信托是否予以认可并给予保护。因此信托行为的生效要件与成立要件不同，根据我国信托法的规定，信托行为的生效要件主要包括以下内容：首先，信托当事人具备应有的权利能力和行为能力。如受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。其次，交付信托的财产的财产权须转移。第三，信托目的合法。设立信托时，信托目的不得违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，也不得专以诉讼或者讨债为目的设立信托。第四，信托财产合法。对这个条件应从两个层面理解，一是委托人用以设立信托的财产必须是其合法所有的财产。二是信托财产应当符合信托法等法律和行政法规的规定。第五，设立信托应采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。此外，某些类型信托的设立还应符合法定的特殊条件。设立信托时，有关法律、行政法规规定应当对信托财产办理登记手续的，应当依法办理信托登记。否则，应当补办；不补办登记手续的，该信托不产生效力。对于公益信托，其设立应经有关公益事业的管理机构批准。

（二）信托瑕疵的分类

　　从信托行为的构成要件可以看出，信托行为的瑕疵可分为成立上的瑕疵和效力上的瑕疵两种。成立上的瑕疵导致信托行为的不成立，与其构成要件相对应的是，其可能的瑕疵也主要为以下两种情况：第一，信托财产不能确定；第二，受益人或者受益人范围不能确定。
　　效力上的瑕疵显然要复杂得多，根据信托行为效力要件的构成来看，引起信托行为效力瑕疵的原因包括以下方面：第一，主体上的瑕疵，如委托人或受托人民事能力上的不合格委托人和受托人身份混同的瑕疵等。第二，信托财产上的瑕疵，包括信托财产不合法，如信托财产为禁止流通物等，信托财产的财产权没有真正转移，如动产没有交付，不动产没有办理登记手续等，以及委托人对信托财产的处分权受到限制等。第三，信托目的瑕疵，包括信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，专以诉讼或者讨债为目的设立信托等；第四，信托设立的形式要件不合法，如我国信托法规定设立信托必须采取书面形式，并且必须具备法定的记载事项，如果不符合这些要件，将导致信托行为的瑕疵。此外，对于某些特殊类型的信托行为，还必须符合法律规定的特殊要件，否则也将导致信托行为的无效。

二 信托行为瑕疵的法律后果

（一）成立要件瑕疵的法律后果
　　第一，信托财产不能确定的法律后果。第二，受益人或者受益人范围不能确定。在这两种情况下，信托行为没有成立，也就是在事实上没有信托的存在，因而严格地说，它们并不能导致任何法律后果。当然信托行为的不成立一般会以信托承诺的方式表现出来，而对于信托承诺本身却可能产生法律效力，此时一般会导致委托人契约义务的产生，但此非本文讨论重点，故不予赘述。
（二）生效要件瑕疵的法律后果
　　首先，主体瑕疵的法律后果。对委托人而言，如果是无民事行为能力人，其设立信托行为确定无效，而如果是限制民事行为能力人，其设立信托的行为是效力待定的，如果取得其法定代理人的追认，该信托行为应该是有效的。对于外国人是否可以在我国设立信托，我国信托法并没有明确规定。根据国民待遇的原则，既然外国人可以在我国拥有财产，自然就享有自由处分之权，而设立信托本质上是对自己财产的处分行为，因而应该是被允许的。至于委托人身份的混同，如委托人设立以自己为受托人的自益信托，由于在利益归属效果上没有任何意义，如果肯认这种信托，唯一的后果可能就是导致委托人规避法律损害他人的利益（即将自己的财产独立化），因而是确定无效的。另外，我国不承认宣言信托，也即委托人设立以自己为受托人的他益信托，因而这种行为在我国也是不能产生效力的。此外，对于受托人而言，又可以分几种情况，首先是在信托设立时受托人无民事行为能力或为限制民事行为能力人。由于信托设立的基础就是基于委托人对受托人的信任，包括对受托人财产管理能力的信任，如果受托人连民事行为能力都不具备，自然就无法胜任委托财产的管理事宜，因而这样的信托由于违背了信托行为的目的，是不能产生效力的。其次，受托人在信托设立后失去民事行为能力，如自然人死亡或者法人解散等。在这种情况下，如果该信托人为唯一的受托人，将导致信托的终止，发生终止的效力，如果该信托人非唯一受托人，则信托继续有效，受托人的人数可以补充选任。当然，这种受托人的事后能力瑕疵并非本文讨论的范围，因为它对信托行为设立时的效力不会产生任何影响，它是以信托成立生效为前提的。第三，受托人身份的混同，如我国信托法规定，受托人不能为信托的唯一受益人，此种身份混同将导致信托行为与财产赠与行为同样的效果，是与信托制度的价值目标相悖的，因而确定无效。此外，受托人是否可得为外国人，我国法律并没有明确的规定，因而只能从信托财产的性质来确定。如对于民事信托，如果信托财产为我国限制出口的专利技术，以及限制出口的古董文物等，显然不允许外国人为受托人，这样的信托应该是无效的，对于商事信托，随着我国加入世界贸易组织，对信托投资市场的开放，外国人应该可以成为商事信托的受托人，只是必须要经过我国法律规定的登记成立条件。另外，对于受益人而言，由于他只享受利益而不承担相应的义务，因此其是否具备必要的民事能力并不影响信托的效力。不过，为了防止当事人规避法律，多数国家法律均规定依法令不得享有某项财产权者，不得享受与受益者所拥有的同样利益的权利（日本信托法），因而在这种情况下，信托行为也是无效的。我国信托法并没有明确规定此种情况，仅笼统地规定信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的无效，但信托目的违法是否包含了上述情况，在实践中可能会导致分歧，这需要法律进一步明确或学理的一致解释。
　　其次，信托财产瑕疵的法律后果。这可分为以下情况：第一，委托人对信托财产没有处分权，如委托人以他人财产设立信托的行为，在这种情况下，根据我国民法通则的规定，该行为为效力待定的行为，如果财产所有人不予承认，将导致信托行为的自始无效，如果予以承认，信托行为自然生效。而在财产所有人不予承认导致信托无效的场合，信托财产应如何处理也存在问题。如果信托财产为委托人以盗窃或其他非法方式取得的他人财产，如果以之设立自益信托，信托无效的后果自然是信托财产包括因信托财产所产生的利益返还给原所有人，但如果设立他益信托，而受益人为善意的情况下，受益人所取得的利益是否返还则值得探讨。根据法理，善意第三人利益的保护必须符合对价的条件，在信托的情况下，受益人是无须支付对价即可取得利益的，因此与受到损害的原财产所有人相比较，受益人所取得的利益不应该受到特别的保护。也即是在他益信托的情况下，受益人所取得的利益也应当与信托财产一并返还给原财产所有人。当然如果是公益信托，应另当别论。不过，如果信托财产为委托人以合法的管理人或者代理人的身份所占有的财产，并以之设立他益信托或者公益信托，则信托财产究应如何处理，是否可以适用表现代理仍不无疑问。但从利益平衡上看，原所有人的财产利益保护应较前述情况下原所有人的利益保护为弱，受益人所取得的利益似应受到保护。第二，委托人对信托财产的处分权受到限制，包括信托财产为限制流通物和委托人设立信托损害其债权人利益的两种情况。在信托财产为限制流通物的场合，必须要经过有关部门的批准，才能以该财产设立信托。如果欠缺此条件，信托自然无效。而在委托人的债务状况不良，设立信托会损害到其债权人利益的情况下，根据我国信托法的规定，该信托为可撤销，即债权人自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内有权申请人民法院撤销该信托。如果债权人申请撤销，则信托自始无效，信托财产应返还委托人。但我国信托法规定人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意收益人已经取得的信托利益，并且根据信托法第53条和第54条的规定，债权人撤销信托属于信托终止的一种，信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：(一)受益人或者其继承人；(二)委托人或者其继承人。因此，在信托文件未规定的情况下，债权人撤销信托行为，信托财产将首先归属于信托受益人或者其继承人。这样规定的结果是导致了债权人撤销权的空置，其撤销权的行使不仅不能回复委托人的财产状况，反而使信托财产确定地归属于受益人，这对债权人利益实际上是一种损害，是有悖法律赋予债权人撤销权的价值取向的。当然，这仅从法条的逻辑推断来看债权人撤销权行使的法律后果，如果从信托法的立法原意或者整体解释来看，或许可以将信托法第53条第五项信托被撤销的规定与第12条关于债权人撤销权的规定相区别，可将第53条的撤销看成为为除债权人撤销之外的其他情况的被撤销，但这需要立法或司法的进一步解释。当然，可撤销信托行为的另一种法律后果是撤销权人没有行使撤销权，此时信托将确定地有效。第三，信托财产不合法，如信托财产为禁止流通物等，此种情况将导致信托的确定无效。第四，信托财产的财产权没有真正转移，如动产没有交付，不动产没有办理登记手续等。由于信托合同为实践性合同，必须要通过标的物的转移即动产经过交付，不动产经过办理登记手续等才能发生效力，因此在欠缺财产权转移的情况下，信托行为不能产生效力。
　　第三，信托目的瑕疵的法律后果。信托作为英美法系古老的法律制度，其最初的作用本来就是为了规避法律，如为了规避土地不得捐赠给教会的法律以及规避遗产税等，由于信托往往导致对现有法律框架的突破，带来新的法律制度的变革，因此信托法又被称为变法法，但是近代以来，随着商事信托的兴起，信托法的价值取向逐渐偏重于财产管理，而大陆法系国家对信托法的引进更主要的目的就是为了规范商事信托的行为，民事信托逐渐衰落，而那种以规避法律为目的的信托行为更为现代各国所摒弃，因此各国信托法大都明确规定目的违法的信托行为无效。我国信托法第十一条规定信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的无效。当然，在实践中，究应如何认定一项信托行为目的违法仍不无疑问，但这非本文讨论重点，在此不予赘述。此外，根据我国信托法的规定，信托目的瑕疵还包括专以诉讼或者讨债为目的设立的信托，这种情况也会导致信托行为的确定无效。
　　第四，信托设立形式瑕疵的法律后果。我国信托法第八条规定，设定信托应当采取书面形式。那么，没有采取书面形式的信托行为是否就必然无效呢？从法条的字面意义来看，当然是无效的。但是从实践及传统信托制度来看，设立信托并非必须要采取书面的方式。因为在最初的信托制度发展中，信托完全基于当事人间的人身信任，即使受托人不履行自己的受托义务而将信托财产据为己有，受益人也无权通过司法途径救济，因此信托是否采取书面文件设立也就没有任何意义。而在现代社会的实践中，民事信托的设立也不乏口头设定的案例，如果法律不予以保护，将对事实上的信托当事人造成损害。另外，从各国的规定来看，如日本，韩国以及我国台湾地区的信托法中，均没有将书面方式规定为设立一般信托的必须方式。因此，笔者认为，我国应该弱化信托设立形式要件的要求，尽量对各种形式的信托予以承认，这有利于信托在我国的健康发展。


参考文献：
方嘉麟：《信托法之理论与实物》，中国政法大学出版社
霍玉芬：《信托法》
赖源河，王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社
周玉华：《信托法学》，中国政法大出版社
徐卫：我国《信托法》的缺失与分析
何玉鸣：略论善意取得制度对信托善意受益人受益权的保护
查达来：信托财产归属之另见
《中华人民共和国信托法》，《日本信托法》，《韩国信托法》，《台湾信托法》

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