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知识产权海关保护备案的准备与要求及存在的问题/商家泉

时间:2024-07-04 22:34:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9870
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知识产权海关保护备案的准备与要求及存在的问题

商家泉


一、什么是知识产权海关保护
  我们知道知识产权包括商标权、专利权、著作权(版权)、商业秘密、技术秘密、地理标志、植物新品种、商号权等等。 知识产权保护分为司法保护、行政保护、刑事保护、海关保护四大类。具体来讲,什么是知识产权的海关保护,海关保护哪些知识产权?简单讲,知识产权海关保护就是知识产权边境保护,在货物进出境时,对与货物有关的知识产权实施保护,或者更简单的讲,就是海关对侵犯知识产权的进出口货物进行查处。那么,是不是所有的商标、专利、版权、商业秘密、技术秘密等等知识产权都可以受到海关保护呢?不是,只有商标权、专利权、版权,以及奥林匹克标志专有权,才受到海关保护。

二、知识产权海关保护的意义
  我们海关聘请了成龙作为海关形象大使,足以显示国家对海关知识产权保护的重视。国家每当制定一个战略或实施一个国家行为时,都有它背后的背景渊源。弄清了知识产权海关保护的定义,海关保护的范围,那么为什么要进行知识产权海关保护呢?

1、知识产权海关保护能够制止压价销售、恶性竞争。
  我们很多协会的朋友肯定能够理解,许多生产生产、销售侵权商品的企业,无论是擅自傍名牌使用他人商标,还是非法使用法人专利,那么由于事先,这些侵权企业没有任何品牌宣传费用即广告费,也没有市场开发开拓费用,更没有技术研发费用,加上侵权产品质量低劣,那么这些因素,最终导致侵权产品价格普遍低于正规合法产品。如果不加以海关保护,那么这些侵权产品就会大量的抢夺正规合法产品的海外市场,从而使国外客户、消费者坐收渔人之利,国内企业、国内老百姓,我们国家都是受害者。并且正规产品生产厂商很难行使法院诉讼、工商举报、公安举报等手段进行维权。因为,侵权企业往往是订单生产、晚上加工、不需库房,即产即装即运,权利人无法进行调查取证。那么面对海外市场,唯一可以利用的,就是海关保护。
2、知识产权海关保护能够避免损害我国出口商品的国际信誉
3、知识产权海关保护能够提升外商来华投资的信心。
  在我国逐渐取消外商企业的税收优惠后,能否具有稳定和完备的法律环境就成为外商来华投资需要考虑的一个重要因素。
4、知识产权海关保护能够稳定国内商品的对外营销渠道
  经过多年的经营,我国许多知名品牌都已经在国际市场建立了稳定的销售渠道,有稳定的国外产品代理商,如不加以知识产权海关保护,那么久而久之,这种稳定的销售渠道就会被破坏。因为正规产品和侵权产品的国外受众也就是市场重合,但是销售渠道不同,价格品质不同。举个国内的例子,代理商挂羊头卖狗肉现象,正规代理商、加盟商柜台上摆的是正品,销售出去的确是仿冒品。

  可见,上述知识产权海关备案保护的意义和我们行业协会的职责基本重合,行业协会有什么职责?中华人民共和国反垄断法有一句表述,我认为比较贴切:第十一条 行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。

三、我国知识产权保护状况已有很大改善,但较发达国家相比依然不足
1、1995年10月1日,全国海关开始实施《知识产权海关保护条例》以来,知识产权海关保护制度的建立时间已有十几年的光景,我国的知识产权立法日趋完善成熟,政府2008年出台《知识产权战略纲要》加大知识产权保护力度
2、一些发达国家把知识产权做为维护本国利益和经济安全的一项战略资源,因此不断加强知识产权立法工作,扩大保护范围,加大保护力度。一些企业将知识产权视为获取市场竞争优势的一种重要手段,这充分表现在他们强烈的保护意识和积极主动的实际行动上。与发达国家相比,我国企业的知识产权保护意识相对较弱。
3、我国海关目前查处对象以商标侵权为主,以主动查处为主,海关总署公布的数字显示,目前申请备案的知识产权总数:11255,其中:商标权备案:6649 著作权备案:518 ,专利权备案:4088。申请备案的外企占了相当的数量。我们国内的企业还没有这方面的意识,这就需要发挥我们行业协会的作用。

四、加强知识产权海关保护,有效制止侵权商品进出口
1、10万只假“adidas”商标标牌在马尾海关被查扣
2007年3月23日,深圳市某贸易有限公司向马尾海关申报出口模具、商标牌、编织袋等一批货物,运抵国为坦桑尼亚。马尾海关审单关员发现报关单存在较大侵权嫌疑。当天,查验关员在集装箱后部上侧发现了一些未在海关总署备案的“FBC”商标标识牌后,立即对全部25袋商标牌进行彻查。果然发现了10万只被“FBC”商标覆盖的“adidas”商标标牌。经阿迪达斯公司代表确认,这批标牌为假冒品。
2、拱(gong)北海关扣留一马来西亚籍旅客携带出境的仿造“福娃”钥匙扣
前不久,拱北海关隶属湾仔海关在珠海湾仔口岸旅检现场出境通道查获一马来西亚籍旅客携带印有仿造“福娃”标识涉嫌侵犯2008北京奥运会专用标志的钥匙扣300件。
3、昆明海关在旅客行李中查获侵权MP3播放器
昆明机场海关旅检现场关员在对昆明至孟加拉达卡航班进行例行查验时,在两名外籍旅客的行李中共查获涉嫌侵犯SONY公司商标权的MP3、MP4播放器619台。
4、经美国耐克公司相关人士确认,北京海关查获的31双耐克鞋为假冒,属侵权商品。

五、海关保护知识产权的两种模式
  根据中华人民共和国国务院颁布的《知识产权海关保护条例》,知识产权海关保护的内容包括:扣留即将进出口的侵权嫌疑货物、对货物的侵权状况等进行调查、对侵权货物的收发货人进行处罚、没收和处置侵权货物等。其中,扣留侵权嫌疑货物是知识产权海关保护中最重要的环节。目前海关在两种情况下有权扣留侵权嫌疑货物:
(一)依申请扣留
  依申请扣留,是指知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口后向海关提出申请,海关根据知识产权权利人的申请扣留侵权嫌疑货物。
  依申请扣留以下特征:
(1) 知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后可以直接向口岸海关申请扣留,不必事先将其知识产权向海关总署备案;
(2) 海关不负责对侵权嫌疑货物的进出境进行监控;
(3) 知识产权权利人应当向海关提供相当于侵权嫌疑货物价值的担保;
(4) 海关无权对货物的侵权状况进行调查。海关扣留侵权嫌疑货物后,知识产权权利人应当向人民法院  申请司法扣押。如果人民法院未能在海关扣留货物后20个工作日内通知海关协助扣押,海关应当放行被扣留的货物。
  我国海关依申请扣留侵权嫌疑货物的模式与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》中关于海关中止放行的规定基本一致。由于在依申请扣留模式下,海关不会主动采取制止侵权货物进出口的措施,所以,依申请扣留模式也被称作海关对知识产权的“被动保护”模式。
(二)依职权扣留
  依职权扣留,是指海关在对进出口货物的监管过程中,对其发现的侵犯知识产权的进出口货物主动采取的扣留和调查处理的措施。
  依职权扣留有以下特征:
(1) 知识产权权利人应当事先将其知识产权向海关总署备案;
(2) 海关发现涉嫌侵犯备案知识产权的进出口货物,应当中止放行,并书面通知有关知识产权权利人;
民事证明责任“正置”与倒置的划分

王学棉 王重阳


【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分,关键在于先要理解“正置”与倒置的对象,其次要明白“正置”与倒置是相对而言,在此前提下,笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准,进而详细论述了倒置的理由,最后,依据前述探讨,对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。

【关 键 词】正置/倒置/划分标准

【 正 文 】
中图分类号:D920.0  文献标识码:A  文章编号:1008-2603(2001)02-0041-03

无论是对我国理论界还是实务界来说,举证责任(实应为证明责任)倒置都不是陌生的术语,尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲,有倒置,必定有其对称的“正置”,不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为,确立一个较为合理的“正置”基点,那么倒置才有其存在的合理性,而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围,与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发,进而阐发个人的倒置理论的。

要划分“正置”与倒置,首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题,这个问题如果现出混乱,“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面:主观责任和客观责任,或称行为责任和结果责任。(注:李浩:《民事举证责任研究》[M].北京:中国政法大学出版社,第19页.)结果责任又称证明责任,为统一术语,本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中,当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动,它只有先后之分,并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据,随后被告提供证据,再接着原告举证,再接着被告举证,依次循环下去,直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后,案件事实仍处于真伪不明状态,任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下,只能有一方败诉,故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象,它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出,既然行为责任会在当事人之间来回移动,自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上,当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时,便出现了倒置。因此,民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。‘

其次要知道倒置是相对于正置而言,离开了正置这个参照物,也就无所谓倒置不倒置。由于证明责任的分配只在讼争的相对双方进行,即“提出主张者”和相对方之间,表现在诉讼中即为原告和被告之间。如果一般情况下,由“提出主张者”负担证明责任谓之“正置”,那么例外时由相对方负担证明责任则称为“倒置”,反之亦然。比如,在侵权行为法中,若将一般侵权中的过错归责作为“正置”,过错推定归责、无过错归责就是“倒置”。再比如,若将《合同法》第107条和第120条确立的严格责任原则作为“正置”那么,第189、191条赠与合同、第303条客运合同、第320条多式联运合同、第374条保管合同、第406条委托合同采用的过错责任原则就属于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”,因其反差极大,能给人留下深刻的影响。随着倒置次数的增多,倒置成为一种制度后,再需要时一般就根据已形成的倒置制度下判,此时若不有意识与正置进行比较,则难以发现举证责任是否已经倒置。很明显,如果确定了“正置”是什么,那么“倒置”的问题也就容易说清楚了。

我们认为,将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张,谁举证”不同,“谁主张,谁举证”存在歧义,既可以指提供证据,也可以指承担证明责任,既不便于学术交流,也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张,谁举证”明确。其中,主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实,它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张,在法官知法的条件下,当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任,世界各国存在区别。(注:参见徐卉:《外国法证明问题研究》[A],《诉讼法论丛》第3卷[M],北京:法律出版社.)对于主要事实的主张,在辩论主义下,当事人要负担证明责任,即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人,须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任;主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人,对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任;主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人,须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任;主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人,对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现,我们确定的“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之,举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开,离开这一基础,举证责任倒置将无从谈起。”(注:左卫民 陈刚:《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J],《清华法律评论》,1998.1(总第一辑).第181页.)

确立了举证责任分配“正置”这个参照物,再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”,那么,“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方,同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则,同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。具体来说,应当考虑:(一)证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段,而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任,那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置,如有关产品质量方面的诉讼。(二)举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方,而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”,若拘泥“正置”将显失公正,则应当实行倒置,如有关环境污染方面的诉讼。(三)证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时,对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助,如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交,或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时,导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方,若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担,显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置,如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。(四)实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法(尤其是侵权行为法)的立法意图、价值判断发生冲突,有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想,同样应当实行举证责任倒置。应当指出,这种实体法(多为侵权行为法)最初是由程序法创制出来的。非常清楚,初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的,这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里,完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷,并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”(注:(日)谷口安平著 王亚新 刘荣军译:《程序的正义与诉讼》[M],北京:中国政法大学出版社,1996.第68页.)(五)盖然性及经验规则。具体而言,当事实处于真伪不明状态时,根据统计资料或人们的生活经验,如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实,例如“提出主张者”证明为“真”相当困难而相对方证明为“假”却相当容易,此时相对方仍然不能证明为“假”,则可免除“提出主张者”负担举证责任而实行倒置。(六)政策。政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。(注:《现代汉语词典》[M].北京:商务印书馆.1983.第1477页.)作为上层建筑重要组成部分的法律,是统治阶段意志的反映,而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映,两者在维护和实现统治阶级利益方面的作用是相同的。特别是国家建设日新月异的社会,国家或政党为达到维护特定群体利益、构建市场秩序、引导既定方向等目的,也可能通过举证责任的分配来实现。“对这些无论哪一方积极举证都有困难的事实,法律规定其中哪一方负担举证责任,就在适用法律时产生重大差异。”(注:(日)兼子一 竹下守夫著 白绿铉译:《民事诉讼法》(新版)[C],北京:法律出版社.1995.第110页.)此时,政策的倾斜作用便凸现出来。(七)公正。公正虽然是个历史的、相对的概念,但人类社会依然存在某些公认的价值取向,而公正性、合理性正是这种崇高价值的内核(注:沈宗灵 主编:《法理学》[M].北京:高等教育出版社,1994.第47~50页.)。作为法律最高准则的公正,不但单独作为举证责任分配标准有其价值,而且它还渗透到其他分配标准当中去。不难发现,上述分配标准除政策外,每个因素中都闪现着“公平、正义”的影子。

现在我们可以看看我国举证责任倒置到底存在什么问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定:在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证。这些侵权诉讼包括:(1)因产品制造方法、发明专利引起的专利诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境上污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物,发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼。国内立法和学理均把这一规定视为举证责任倒置。(注:王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》[M],第157页.北京:人民法院出版社.1992.常怡主编:《民事诉讼法学》[M],第167页.北京:中国政法大学出版社,1994.)这种理解存在两个问题:一是把不属于举证责任倒置的误认为倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因为这两种情形适用无过错归责,原告除不用证明被告有过错外,其他侵权构成要件仍需证明。证明责任也没有从原告身上转移到被告身上,倒置从何产生呢?第(1)和第(4)种情形因适用过错推定归责,原告不用证明被告存在过错,有被告自行证明自己没有过错。相对于过错归责中由原告证明被告有过错的“正置”,现由被告证明自己没有过错自然就成了“倒置”。在第(3)种情形下,目前立法规定原告仍需按过错归责原则就四个构成要件承担证明责任,自不存在倒置问题,实践中有法院改由被告证明不存在因果关系,相对于立法而言实现了倒置。二是遗漏了其他应适用举证责任倒置的情形。如对方当事人毁灭证据,妨害取证等情形。(注:探讨民事举证责任倒置的相关文章可以参见张卫平:《证明责任分配的基本法理》[J],载《证据法论坛》第一卷;左卫民 陈刚:《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J],《清华法律评论》,1998.1.王学棉:《民事举证责任倒置浅析》[J],载《华北电力大学学报》(社科版)2000年第1期.)

此时,我们再对举证责任的二重含义作一反观。就能发现民事举证责任倒置实质上意味着“潜在的不利益”由一方转置给相对方,是一方完全免除而相对方完全负担这种“不利益”的情况。如果其中包含着行为意义上的举证责任,则意味着一方当事人绝对的不再向法院提供证据,而这与诉讼实际显然大相径庭。因此,我们不妨将“行为意义上的举证责任”称为举证行为,并强调个人“对自己的行为负责”。而且,我们注意到,在我国最先提出双重含义说的李浩教授也对他的这种观点作了修正。(注:李浩:《证明责任:民事诉讼的脊椎》[J],《中国律师》,1999年12期.)

本文最初发于《华北电力大学学报(社科版)》(2001年第2期),转载于人大资料复印中心《诉讼法学、司法制度》(2001年第10期)。


关于执行劳社部发〔2001〕20号文件有关规定的复函

劳动和社会保障部


关于执行劳社部发〔2001〕20号文件有关规定的复函

甘肃省人民政府:

你省《关于贯彻劳社部发〔2001〕20号文件有关问题的函》(甘政函
〔2002〕44号)收悉。经研究,现答复如下:

我部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》(劳社部发
〔2001〕20号)规定,城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就
业的人员,在男年满60周岁、女年满55周岁时,累计缴费年限满15年的,可按
规定领取基本养老金。

在实际执行中,对其中原在国有企业工作且在劳社部发〔2001〕20号文件
下发之前依法解除劳动关系、从事过特殊工种并工作满规定年限的职工和在工
人岗位上工作的女职工,个人缴费和视同缴费年限满15年以上的,仍可以按照
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)规定的退休
年龄执行。

请你省认真做好政策衔接和有关人员的思想工作,维护社会稳定。


二○○二年五月三十日