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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军

时间:2024-07-12 10:49:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9439
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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念,以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权,并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上,留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大,工程承包层次越来越复杂,而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层,造成了许多问题。为此,21世纪以来,澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》,统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义,一般译为抵押或担保,而香港译为押记,本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产,例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等;
(2) 享有财产所有权并占有财产,例如动产留置;
(3) 不享有财产所有权但占有财产,例如质押;
(4) 不享有财产所有权也不占有财产,例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益,其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记,借款人违约时,贷款人有权接管财产或依法拍卖,强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令,债务人还清欠债前,不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈,例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时,即使借款人还欠1元,贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权,极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后,任何法定产业权的按揭,包括该法定产业权的第二次或其后按揭,在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效,凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭,就本条而言,按揭财产须当作再予转让,而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此,须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge),并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例,以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后,对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册,公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券,而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge),前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等),后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等),两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产,但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如,流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中,可用浮动押记担保贷款,这就发掘了企业融资能力。清算时,浮动押记具体化为固定押记,此时债务人无权再处置押记财产;浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权,而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142),但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审,区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质,而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如,以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时,如是发行公司债券,可采用浮动押记,使公司可自由处置押记财产;如是投资项目贷款,例如BOT公路,应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记,使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此,有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记,例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge,美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产;未来贷款) 的官方注释称,该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款,借款人违约或破产时,贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产),如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产,犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产,还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等,亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权,采用登记制。它有许多优点,但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益,强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同,生产业的押记权无须事前登记,一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知

国家发展的改革委员会


国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知

发改外资[2009]1479号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委,各中央管理企业:
近年来,在国家关于实施“走出去”战略的统一部署下,我国企业对外投资发展较快,特别是大型境外收购和竞标项目明显增加。为适应新形势发展的需要,促进我国对外投资健康有序发展,依据《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发展改革委第21号令),现就完善境外投资项目管理有关问题通知如下:
一、本通知所涉及境外投资项目,是指《政府核准的投资项目目录》规定由国家发展改革委核准或由国家发展改革委审核后报国务院核准的下列项目:
(一)境外收购项目,即国内企业直接或通过在境外设立的子公司或控股公司以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。
(二)境外竞标项目,即国内企业直接或通过在境外设立的子公司或控股公司参与境外公开或不公开的竞争性招标,以投资获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。
上述项目以外的境外投资项目,仍按《境外投资项目核准暂行管理办法》的具体规定执行。
二、国内企业开展境外收购和竞标项目,要遵守国家法律法规、产业政策和境外投资管理规定,结合国家战略规划、企业发展战略和自身实力,在充分进行前期论证和尽职调查的基础上,科学决策,并且综合考虑各方面复杂因素,制定完善的工作方案和计划,稳步实施,有效防范投资风险。
三、有关企业在项目对外开展实质性工作之前,即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家(地区)政府审查部门提出申请之前,境外竞标项目在对外正式投标之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告,并抄报国务院行业管理部门。
四、项目信息报告应说明投资主体基本情况、项目投资背景情况、收购或竞标目标情况、对外工作和尽职调查情况、收购或竞标的基本方案和时间安排等。项目信息报告的格式见附件一,可在国家发展改革委网站(www.ndrc.gov.cn)“外资利用”栏目下载。
五、中央管理企业可直接向国家发展改革委报送项目信息报告并抄报国务院行业管理部门,地方企业通过省级发展改革部门报送项目信息报告。
已有境外投资项目经国家核准的地方企业,可直接向国家发展改革委报送项目信息报告并抄报国务院行业管理部门,同时抄报省级发展改革部门。
六、国家发展改革委收到项目信息报告后,对于报告内容符合第四条要求的项目,在7个工作日内向报送单位出具确认函(格式见附件二),并抄送有关部门和机构;对于报告内容不符合第四条要求的项目,将及时通知报送单位补充和完善。
七、如果发现项目存在明显的重大不利因素,国家发展改革委将在确认函中作出特别备注,进行风险提示。
对于此类项目,国家发展改革委在项目核准时将严格审查,有关企业和金融机构应慎重决策。
八、确认函将标明一定的有效期。有关企业可在有效期内对外开展实质性工作,如在此期间未能完成,应根据情况办理确认函延期,或者重新报送项目信息报告。
九、确认函是有关企业向国家发展改革委报送项目申请报告的必备附件。
十、有关企业在对外完成实质性工作以及项目必要前期工作后,应按照《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定向国家发展改革委报送项目申请报告,履行境外投资项目核准手续。
十一、对于违反本通知规定的国内企业,国家发展改革委将予以批评或通报批评,并责令纠正;对于性质严重、给国家和企业利益造成严重损害的,国家发展改革委将会同有关部门依法进行处罚,并追究有关领导和责任人的责任。
十二、国内金融机构要认真执行国家境外投资项目管理的有关规定,在进行充分风险评估和合规性审查的基础上,为国内企业境外投资项目提供金融支持,不得向违规项目发放贷款。
十三、各地方发展改革部门、各中央企业要认真贯彻国家境外投资管理的各项规定,指导有关企业扎实开展对外投资工作,提高对外投资的科学性和效益,有效维护对外投资秩序,促进我国对外投资稳步有序健康发展。
附件:一、境外收购或竞标项目信息报告(格式)
http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2009tz/W020090619571830112880.doc
     二、境外收购或竞标项目信息报告确认函(格式)
http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2009tz/W020090619571830302805.doc


国家发展改革委
二〇〇九年六月八日


郑州市城市饮用水二次供水设施管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市城市饮用水二次供水设施管理办法

政府令第26号


《郑州市城市饮用水二次供水设施管理办法》业经一九九二年八月八日市人民政府第十七次常务会议讨论通过,现予以发布施行。             

市 长 张世英


一九九二年八月八日



郑州市城市饮用水二次供水设施管理办法

第一条 为加强城市饮用水二次供水设施管理,保证饮用水不受污染,保障城市居民身体健康,根据国务院有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市市区范围内使用无塔供水、高位水箱、地下蓄水池、抽升设备及自备水源的水塔、蓄水池等二次供水设施的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 市公用事业局是本市城市二次供水设施的行政主管部门。市自来水公司负责对二次供水设施的建设和使用进行监督管理。卫生防疫机构负责二次供水设施的卫生监督和水质监测。
第四条 新建、改建、扩建二次供水设施,应当向市自来水公司提出申请,经审查同意后,到城市规划行政主管部门办理建设许可证。
与建设项目配套建设的二次供水设施,城市规划行政主管部门在核发建设许可证前,应就二次供水设施征求市自来水公司意见。
第五条 二次供水设施的设计方案应经市自来水公司审查同意。
二次供水设施建成竣工后,由市自来水公司组织竣工验收。与建设项目配套建设的二次供水设施,组织竣工验收的部门应通知市自来水公司参加竣工验收。
第六条 二次供水设施建成后,经市自来水公司验收合格,由市自来水公司发给《二次供水设施准用证书》,并抄报卫生防疫机构备案。
v 在本办法施行前已建成使用的二次供水设施,应补办《二次供水设施准用证书》。
第七条 城市供水管网水压能够满足用水需要的用户,不得建设二次供水设施。日用水高峰期不能满足用水需要的用户区,可以建设高位水箱,但少是擅自安装抽升设备。
第八条 二次供水设施不得擅自与城市供水管网直接连通。因特殊情况确需要直接连通的,应当征得市自来水公司同意,并安装逆止阀门。
任何单位和个人不得安装管道泵从自来水供水管网内直接抽不。
第九条 地下蓄水池和高位水箱,应当加盖、加锁,不得有跑、冒、滴、漏水现象,进不孔、溢流孔、排污孔应配有密封防护设施,所用建筑材料必须无毒、无害。
第十条 在地下式二次供水设施周围三十米范围内,禁止设置旱厕和开放性垃圾堆。对已建的旱厕和开放性垃圾堆,应当限期搬迁。
第十一条 在供水管网压力小于国家规定的正常压力区域内,使用二次供水设施的单位和个人应当在当日二十三时至次日五时进行蓄水。
第十二条 使用二次供水设施的单位应当建立卫生管理制度,配备专(兼)职卫生管理人员。卫生管理人员取得健康合格证后方能上岗,并每年进行一次健康检查。传染病患者不得经常性检查、监测、维护二次供水设施完好,保证水质不受污染。
卫生防疫机构对二次供水设施的水质应定期进行监督性监测,对水质不符合饮用水卫生标准的,应责令限期清洗、消毒或暂停使用。
市自来水公司应根据二次供水设施的水质情况定期为使用单位提供清洗、消毒服务。
第十四条 二次供水设施使用单位发现二次供水水质不符合卫生标准和要求时,应当立即通知市自来水公司采取措施;造成危害健康事故的,应当妥善处理,并在二十四小时内报告卫生防疫机构。
第十五条 对违反本办法规定有下列行为之一的,由市自来水公司责令补办手续、限期改正,情节严重的,可以暂停供水、吊销《二次供水设施准用证书》:
(一)擅自新建、改建、扩建二次供水设施的;
(二)擅自将二次供水设施与城市供水管网直接连通的;
(三)使用二次供水设施的单位和个人未按规定时间蓄水的。
有上款第(二)项行为的,由市自来水公司并处一千元以上、二千元以下的罚款。
第十六条 对违反本办法规定的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依照有关法律、法规的规定给予处罚。
第十七条 公民、法人或其他组织对市自来水公司的处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向市公用事业局申请复议。
第十八条 各县(市)建制镇可参照本办法执行。
第十九条 本办法由市公用事业局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。