中国刑事法中的“可以”考究
张庆旭
[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以” 存在的问题。
[关 键 词]： 可以； 可以不； 不确定
法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1]。通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。
一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以” （仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向， 但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以” 的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的逻辑内涵
为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当” 的补集“应当不——不能”、 用c表示“有权” 的补集“无权”、 用d表示“允许” 的补集“不允许”、 用e表示“可以” 的补集“可以不”。则：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a 、 B与 b 、C与c 、D与d 之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。
对一个“可以”的行为S：
1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；
2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；
3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。
G
E
F
则：S
g
e
F
也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。
通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为” 为正常，“不为”为例外； e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。
三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议
刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：
（一）、前后逻辑矛盾
1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。
该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”， “也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。
据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。